A Reforma Tributária sobre o consumo veio acompanhada de muitas promessas, materializadas com a inclusão de princípios expressos no texto constitucional, a exemplo da simplicidade, da transparência, da cooperação e da neutralidade. Embora boa parte — ou talvez a totalidade — desses princípios já pudesse ser depreendida do texto constitucional antes da EC 132/2023, como decorrência do princípio da moralidade administrativa, por exemplo, fato é que se entendeu por bem explicitá-los.
O problema é que, por mais bem-intencionado que possa ter sido o legislador, a edição de texto normativo, por si, não é sinônimo de eficácia da norma. Esse fenômeno, aliás, é especialmente verdadeiro no Brasil, onde é conhecida a peculiar dicotomia entre “leis que pegam” e “leis que não pegam”.
Com isso, quer-se dizer que de nada adiantará um texto constitucional que exalte a simplicidade, a transparência, a cooperação e a neutralidade da tributação se a postura do Fisco brasileiro seguir negando, na prática, essas diretrizes.
A Reforma Tributária sequer entrou em pleno vigor e já se terá, muito provavelmente, um contencioso massivo em face dos Estados. Trata-se da discussão envolvendo a inclusão de CBS e IBS na base de cálculo do ICMS.
Os Estados defendem — alguns já com posições declaradas, como SP, MG e PR — que a CBS e o IBS deveriam compor a base do ICMS, pois estariam compreendidos no conceito de “valor da operação” ou de “demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas”. Todavia, esse argumento não é coerente, nem com a lógica da nova tributação, nem com os princípios referidos no início deste artigo.
A LC 214/2025, ao dispor sobre a base do cálculo dos novos tributos, expressamente determinou que eles não incidem sobre o ICMS e o ISS da operação. Contudo, nada disse em relação ao contrário. Mais recentemente, a LC 227/2026 incluiu uma disposição na LC 87/96, prevendo que o Imposto Seletivo integrará a base de cálculo do ICMS, mas, novamente, nada referindo quanto à inclusão da CBS e do IBS.
Percebe-se, assim, que, se o legislador pretendesse promover essa inclusão, teria determinado de forma expressa, mas não o fez, o que, por si, já caracteriza um silêncio eloquente.
Para além disso, a impossibilidade de inclusão desses novos tributos na base de cálculo do ICMS também é passível de inferência a partir da lógica do novo sistema. É preciso considerar que a CBS e o IBS são calculados “por fora”, sobre o valor da operação. Ou seja, os próprios tributos não compõem o valor da operação, diferentemente do que ocorre com o ICMS e com o PIS e a COFINS — tributos calculados “por dentro”.
O argumento de que os novos tributos estariam compreendidos no conceito de “demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas” também não se sustenta. Isso porque tal conceito não é capaz de abranger outros tributos.
Quando a LC 87/96 autoriza a inclusão de outros tributos na base de cálculo do ICMS, ela o faz expressamente — caso das importações (art. 13, inciso V), caso do IPI nas vendas a consumidores finais (art. 13, § 2º) e caso recente do Imposto Seletivo (art. 13, § 1º, inciso III). Tal previsão, como dito, inexiste para CBS e IBS.
A propósito, quando o STJ decidiu, recentemente, pela legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Tema 1.223), o principal argumento invocado foi o de que a ausência de previsão específica na Lei Kandir não seria óbice, na medida em que tal inclusão, em verdade, configuraria mero repasse econômico na formação do preço. Ou seja, não se trataria de inclusão dos “tributos”, propriamente, na base do imposto estadual. Ocorre que, na hipótese em exame, a situação muda completamente, porque a CBS e o IBS, como dito, não são mero repasse econômico. Repita-se: eles incidem e são calculados “por fora”.
Soma-se a isso, ainda, o fato de que CBS e IBS, na maior parte das vezes, sequer circularão pelo caixa do contribuinte — em virtude do split payment.
Portanto, pretender abranger os novos tributos no conceito de “demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas”, sem uma previsão expressa autorizando essa inclusão na base do ICMS, nada mais é do que uma tentativa de ampliação manifestamente indevida de competência pelos Estados.
Por fim, essa interpretação dos Estados atenta contra os princípios norteadores do novo sistema. Contraria a simplicidade, porque gera inequívoca complexidade ao tratar como grandezas intrínsecas ao valor da operação tributos que são calculados “por fora”. Contraria a transparência, porque gera exatamente o efeito oposto, ensejando opacidade quanto à base da tributação, especialmente para o cidadão não familiarizado com as particularidades do sistema tributário. Contraria a cooperação, porque, se o argumento é de pretensa “perda de arrecadação”, haveria outras formas cooperativas de solucionar o problema; além disso, propicia litígio, com base legítima, por parte dos contribuintes. E, finalmente, contraria a neutralidade, na medida em que, ao menos no que se refere ao IBS, enquanto não tiver início a gradual redução da carga do ICMS, o antigo tributo, a vingar a interpretação fazendária, apenas capturará uma nova grandeza em sua base de cálculo, de modo a majorá-la.
Com isso, retorna-se ao início deste artigo. Se a transição da Reforma ensejará alguma perda de arrecadação aos Estados — o que tem sido uma das justificativas para essa postura fazendária —, isso deve ser resolvido na esfera federativa ou, se necessário, com a eventual calibragem da alíquota do ICMS, mas de forma embasada e, sobretudo, transparente. Todavia, admitir a perpetuação de uma postura fazendária que se vale de subterfúgios para assegurar ou aumentar arrecadação — vedação a créditos, ampliação indevida de bases de cálculo, entre tantos outros conhecidos dos contribuintes brasileiros e que ensejam litígios tributários em volume sem paralelo no mundo — é projetar sobre a Reforma Tributária a repetição um modelo que não queremos e que tornará letra morta as nobres intenções do legislador.
O Escritório está monitorando o tema e à disposição para esclarecimentos.
Luis Carlos Fay Manfra
Sócio da P&R Advogados Associados
1 Art. 13, § 1º, inciso III, da LC 87/96.
2 Art. 12, § 2º, inciso I, da LC 214/2025.
3 Um dos argumentos dos Estados tem sido o de que o PIS e a COFINS são contabilizados no “valor da operação” que perfaz a atual base de cálculo do ICMS. Como essas contribuições deixarão de existir a partir de 2027, a não inclusão da CBS, que as substituirá, na base de cálculo do imposto estadual acarretaria redução artificial de arrecadação, o que atentaria contra a garantia da Reforma de que não haveria perda de receita pelos Estados (arts. 128 e 130 do ADCT).
