A partir da leitura da Solução de Consulta Cosit nº 56/26 observa-se uma análise ainda incipiente e reducionista do ordenamento jurídico pátrio no que tange aos Regimes Fiscais Privilegiados (RFP). Ao sedimentar o entendimento de que toda Limited Liability Company (LLC) estadunidense — cujos detentores de quotas sejam não residentes nos Estados Unidos e que opte pela transparência fiscal — configura, obrigatoriamente um RFP, a autoridade fiscal limita-se à literalidade do art. 2º, VII, da IN RFB nº 1.037/10. Tal identificação, de caráter meramente mecânico e formalista, negligencia a complexidade inerente ao instituto, promovendo uma simplificação temerária de matéria dotada de densidade jurídica superior à sugerida pelo arcabouço normativo invocado.
A compreensão do imbróglio pressupõe a análise sistêmica do art. 24-A da Lei nº 9.430/1996 em conjunto com a referida Instrução Normativa. O diploma legal estabelece critérios materiais e alternativos para a configuração de um RFP: a ausência de tributação da renda (ou incidência inferior a 17%); a concessão de benesses fiscais a não residentes sem o lastro de atividade econômica substantiva; ou a opacidade quanto à estrutura societária e patrimonial. Em contrapartida, a IN 1.037/10, em um esforço de positivação fática, elenca especificamente no seu inciso VII as LLCs estaduais compostas por não residentes e desprovidas de sujeição ao imposto de renda federal.
Essa conjugação normativa instaura um modelo de “etiquetagem automática”. Enquanto o legislador ordinário buscou identificar o favorecimento fiscal material, a mencionada norma privilegiou um raciocínio de índole formal, concentrando-se na estrutura do veículo em detrimento da efetiva carga tributária suportada pela renda. Essa transição da materialidade para o formalismo rotulador pavimentou o caminho para o desfecho da solução de consulta ora debatida.
Diante disso, e com o advento da Lei nº 14.754/23, que disciplina a tributação de rendas auferidas por pessoas físicas residentes no Brasil por meio de controladas no exterior, enfrentou o tema das jurisdições de tributação favorecida de forma direta. O legislador optou pela tributação antecipada e corrente dos lucros como mecanismo de controle.
Contudo, observa-se uma sobreposição imperfeita entre o novo regime e a sistemática anterior da Lei nº 9.430/1996. De um lado, remanesce uma lógica sancionatória obsoleta que impõe regras de preços de transferência a transações com tais entidades, independentemente da existência de vinculação. De outro, a Lei nº 14.754/23 inaugura um sistema dotado de maior sofisticação, que mitiga o diferimento tributário ao deslocar a incidência para o sujeito que detém a disponibilidade econômica do lucro.
Embora os regimes coexistam, há um evidente atrito. A nova legislação não operou a revogação expressa do sistema pretérito, mas, em verdade, deslocou o centro de gravidade da matéria. Ao instituir a tributação anual de controladas em RFPs, o sistema ofereceu uma resposta definitiva à insuficiência de tributação do lucro — problema que outrora se tentava coibir por vias transversas e gravosas.
Nessa senda, a SC Cosit 56/26 causa espécie ao gravitar exclusivamente em torno do ambiente normativo superado. Ao asseverar que a qualificação como RFP decorre da estrutura do regime e não da verificação da carga tributária efetiva, o Fisco demonstra descompasso com a evolução do sistema, ignorando que a estigmatização do veículo deve ceder espaço à realidade econômica da exação.
Nessa linha, e a partir da insuficiência técnica na caracterização das LLCs americanas, a categorização adotada pela administração tributária brasileira ignora as peculiaridades das partnerships e LLCs sob o império do Internal Revenue Code (IRC). Conforme preconizado pelo Internal Revenue Service (IRS), a LLC é um veículo societário padrão que, geralmente, goza de transparência fiscal, salvo eleição em sentido contrário.
Conforme as Seções 701 e 702 do IRC, a entidade em si não é sujeito passivo do income tax; a responsabilidade tributária recai diretamente sobre os sócios em sua capacidade individual. Portanto, a ausência de incidência no nível da entidade não equivale a uma renúncia fiscal, mas sim a um deslocamento da competência tributária para o nível da pessoa física ou jurídica do sócio. Ademais, a Seção 1.446 impõe a retenção na fonte sobre a renda atribuível a sócios estrangeiros, garantindo a arrecadação antecipada pelo fisco americano.
Portanto, o inciso VII do art. 2º da IN 1.037/10 incorre em vício de premissa ao rotular a LLC como privilegiada apenas por sua transparência. A tributação existe; ela apenas não é suportada diretamente pelo veículo.
Diante do exposto, indiscutível a relevância das LLCs para o investidor brasileiro, sendo veículo eficiente para operações imobiliárias e empresariais nos EUA. A manutenção de uma interpretação “cara-crachá” impõe um ônus excessivo e desproporcional, sujeitando negócios legítimos ao rigor das normas de preços de transferência e criando barreiras burocráticas que podem inviabilizar investimentos internacionais.
A aplicação mecânica dos critérios do art. 24-A da Lei nº 9.430/1996 subverte a teleologia das normas de combate aos paraísos fiscais. Estas foram concebidas para reagir a desvios materiais; quando transmudadas em rótulos genéricos aplicados a estruturas ordinárias de mercado, perdem sua aderência à realidade e sua legitimidade jurídica.
Assim sendo, a classificação como Regime Fiscal Privilegiado acarreta consequências gravosas, desde a tributação automática de lucros até a imposição de regras antielisivas severas. Tal enquadramento exige, no mínimo, uma análise detalhada da efetiva carga tributária suportada no exterior; o que deixou, contudo, de ser feito pela Solução de Consulta Cosit nº 56/26.
A Pimentel & Rohenkohl Advogados Associados permanece à disposição para esclarecer possíveis dúvidas sobre o tema.
Victor Kalil Belloc Nunes
Advogado na P&R Advogados Associados
