Decisões proferidas por ambas as instâncias em todo o país divergem quanto à possibilidade da exclusão do ICMS do cálculo do crédito do PIS e da Cofins. A discussão permanece, inclusive, após a promulgação da Lei n° 14.592/2023, que regulamentou a exclusão do ICMS, impossibilitando o aproveitamento dos créditos com essa parcela.
Na Apelação n° 5004655-19.2021.4.03.6128, a 3ª Turma do TRF3 reformou sentença que concedeu ao contribuinte litigante o direito “de calcular o crédito da não cumulatividade do PIS e da COFINS considerando no custo de aquisição o valor do ICMS”.
Segundo o entendimento da 3ª Turma, o Congresso Nacional vetou o aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS incidente na aquisição de bens e serviços, de modo a “adequar o ordenamento jurídico ao que restou decidido no Tema 69 do STF, para deixar claro que em nenhuma hipótese o ICMS poderá integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins”.
A impossibilidade de aproveitamento dos créditos, ademais, não se enquadraria no conceito de majoração ou criação de tributos, “justamente porque se limitam a explicitar questão antevista pela legislação tributária”.
O tema, porém, não se limita à discussão do mérito, passando também para a maneira (constitucionalidade formal) como a Lei n° 14.592/2023, que impossibilitou o aproveitamento do crédito, foi promulgada. Neste sentido, destaca-se a decisão proferida pela 2ª Vara Federal de Osasco no Mandado de Segurança n° 5004161-80.2023.4.03.6130, na qual o magistrado deferiu o pedido de liminar para autorizar o contribuinte a continuar apurando os créditos de PIS e Cofins, ao argumento de que a Lei nº 14.592/2023 inicialmente possuía como matéria a conversão da Medida Provisória n° 1.147/2022, que tratava do benefício fiscal Perse.
Neste sentido, o magistrado afirmou que somente posteriormente “foram introduzidas matérias estranhas (a composição da base de crédito de PIS e Cofins, alterando as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03) ao projeto de conversão da MP nº 1.147/22”, que viria a ser convertido na Lei nº 14.592/2023. O magistrado citou, ainda, o julgamento da ADI 5127, na qual o STF decidiu que o Congresso Nacional “não pode praticar a inserção, mediante emenda parlamentar no processo legislativo de conversão de medida provisória em lei, de matérias de conteúdo temático estranho ao objeto originário da medida provisória, não sendo, dessa forma, compatível com a Constituição”, de modo que, afirmou o magistrado, “vislumbra-se incidentalmente a inconstitucionalidade [da Lei nº 14.592/2023] por vício do processo legislativo”.
É preciso destacar, todavia, que esta mesma fundamentação foi utilizada pela decisão monocrática proferida pela 6ª Turma do TRF3 no Agravo de Instrumento n° 5024293-21.2023.4.03.0000, que foi interposto à decisão anteriormente citada. Segundo a monocrática, que reformou a decisão para afastar a liminar, a inconstitucionalidade formal apontada pela decisão do magistrado não é “evidente”, além do fato de o STF ter esclarecido que “somente devem ser consideradas impertinentes, do ponto de vista temático, e qualificadas como ‘contrabando legislativo’, emendas que versem assuntos totalmente alheios, estranhos, sem nenhuma conexão ou afinidade com o tema da medida provisória”.
As decisões, portanto, demonstram a ausência de entendimento pacífico quanto ao tema, de modo que a discussão estende-se, inclusive, para além do mérito (a existência do direito do contribuinte ao aproveitamento do crédito do PIS e da Cofins com o ICMS no cálculo), de modo a abranger a possível inconstitucionalidade formal da Lei nº 14.592/2023.
Neste cenário, o escritório P&R Advogados Associados frisa que está acompanhando o tema e reitera que fica à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos.
Gabriela Mancuso Firmbach e João Arthur da Silva Kroeff,
Sócia e estagiário na P&R Advogados Associados.
