A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou, por unanimidade, o pedido de uma empresa do setor de álcool combustível para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins apurados no regime previsto no art. 5º da Lei nº 9.718/1998, no qual as contribuições são cobradas por valor fixo em reais por metro cúbico (alíquota ad rem), e não sobre o faturamento. A empresa também pedia a restituição ou compensação dos valores pagos. O caso foi julgado no AREsp 2.683.537, sob relatoria do ministro Gurgel de Faria.
Segundo o relator, a exclusão fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 se refere ao ICMS destacado na nota fiscal em regimes de alíquota ad valorem. No regime por volume, o cálculo não parte do preço da mercadoria, de modo que não há parcela de ICMS a ser retirada da base. O colegiado também considerou que a adesão ao regime é facultativa e que o contribuinte que opta pela sistemática deve observar integralmente as suas regras, sem combinar vantagens de regimes distintos.
