A Receita Federal do Estado de São Paulo afirmou, por meio da Resposta à Consulta nº 25.343, de 2023, que há a incidência de ITCMD sobre a instituição de trust.
Com a utilização do instituto jurídico trust, há a transferência (inter vivos ou causa mortis) do patrimônio do instituidor a um administrador, realizando-se tal movimentação em favor de um beneficiário.
A par disso, a Receita Federal afirma que, uma vez que o trust caracteriza-se como transferência patrimonial por doação, caso (i) o doador (instituidor) possua domicílio ou residência no exterior ou (ii) o de cujus possuísse bens, era residente, domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior, deverá haver a incidência do ITCMD, o qual foi regulado pela Lei estadual 10.705/2000.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal fixou, no âmbito do RE 851108 (julgado sob o rito da repercussão geral) e da ADO 67, entendimento contrário ao sustentado pela Receita Federal paulista. Em ambos os julgados, de relatoria do Min. Dias Toffoli, determinou-se “não ser possível aos estados nem ao Distrito Federal instituir, sem a prévia edição de lei complementar federal, o ITCMD” nas hipóteses (i) e (ii) descritas anteriormente. Desse modo, conforme o entendimento do STF, a incidência do ITCMD sobre o trust somente seria possível após a publicação de lei complementar que o regulasse, não podendo os estados e o Distrito Federal instituir e cobrar o referido tributo.
Eis a tese firmada no julgamento do RE 851108 (Tema 825/STF): “é vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”.
Todavia, a Receita Federal paulista asseverou, na Resposta à Consulta nº 25.343, de 2023, que, “em que pese a decisão do STF no âmbito do RE nº 851.108/SP, permanece válido e vigente no ordenamento jurídico o artigo 4º da Lei 10.705/2000”, isto é, a tributação do trust pelo ITCMD.
