Duas Varas da Fazenda Pública de São Paulo tomaram nos últimos dias decisões conflitantes sobre o pagamento imediato do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS no comércio eletrônico, o que deixa claro o quanto tem feito falta um entendimento unificado sobre o assunto.
A 8ª Vara concedeu uma liminar a um contribuinte para que ele não tenha de pagar o Difal. Esse contribuinte, uma empresa em recuperação judicial, pediu a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao Difal do ICMS nas esferas administrativa e judicial, exigidos pelo estado de São Paulo. Pediu também a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa), assim como o afastamento de qualquer punição em razão do não recolhimento do Difal.
Em sua decisão, o juiz Josué Vilela Pimentel lembrou que o Supremo Tribunal Federal julgou a inconstitucionalidade da cobrança do Difal sobre o ICMS, introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, entendendo pela necessidade de edição de lei complementar para a fixação de normas gerais.
Tendo em vista que a Lei Complementar 190/2022 só foi publicada neste mês, o magistrado alegou que deve incidir o princípio nonagesimal (90 dias para início da cobrança de tributos a partir da publicação da lei). Assim, determinou a suspensão da exigibilidade do Difal/ICMS, com os efeitos decorrentes, entrementes a emissão da certidão de regularidade fiscal, assim como afastou qualquer punição pelo não recolhimento do Difal.
Entendimento diverso
Por outro lado, a 10ª Vara negou o pedido de uma empresa de não aplicação imediata da LC 190/22. Segundo o juiz Otavio Tioiti Tokuda, a cobrança de Difal não é criação de imposto ou majoração de imposto existente, já que a Lei Complementar 190, ao alterar a Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS quando há movimentação de mercadorias entre dois estados que cobram alíquotas distintas.
“Portanto, não se trata de violação do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, justamente por não se referir à criação de imposto novo ou majoração de um imposto existente”, argumento o juiz.
O Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz) se reuniu na segunda-feira (10/1) para discutir a questão. Para o órgão, como não se trata de aumento de imposto ou novo tributo, não seria necessário cumprir a noventena, nem a anterioridade anual (prazo de um ano). Uma posição unificada sobre o assunto deve ser divulgada nos próximos dias.
Fonte: Conjur
