Com a alta competitividade dos mercados, o objetivo das empresas, sem sombra de dúvidas, é a maximização de suas receitas e a redução de suas despesas. Desta maneira, o planejamento tributário é ponto crucial para favorecer a lucratividade das empresas, inclusive no que se refere a reorganização societária para possibilitar a redução da carga tributária.
É no momento da aquisição da participação societária (incorporação, fusão e cisão) que nasce o ágio, representado pela diferença entre o custo de aquisição da sociedade e o valor do patrimônio líquido contábil, o qual, por autorização da legislação tributária, pode ser deduzido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (Art. 7º da Lei 9.532/1997).
Por isso, as operações societárias são comumente utilizadas na realização de planejamento tributário, pois a legislação permite que haja a amortização do ágio, desde que observados e atendidos os requisitos previstos em lei.
Contudo, faz-se necessário respeitar certas premissas por ocasião dessas reorganizações societárias, tais como o princípio da substância sobre a forma, a avaliação da existência de propósito negocial, entre outros requisitos, sob pena de o planejamento tributário decorrente destas reorganizações societárias não ser aceito pelo Fisco, com o risco de aplicação da multa qualificada de 150%, de que trata o art. 44, inciso I, c/c seu § 1º, da Lei nº 9.430/96.
Para alívio dos contribuintes, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF (última instância administrativa) tem avaliado os casos considerando a ocorrência de sonegação, fraude, conluio, abuso de direito e fraude à lei, ou seja, se há ou não a caracterização do dolo apto a ensejar a aplicação da penalidade.
Em recente decisão[1], a Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF reduziu a multa qualificada de 150% para 75%, pois entendeu a Primeira Turma que nos casos em que a autuação está baseada em ausência de propósito negocial em operação de “empresa veículo”, não se caracteriza o dolo a fim de que a penalidade possa ser qualificada.
A referida decisão demonstra um grande avanço na jurisprudência do Tribunal Administrativo, uma vez que reconhece que o planejamento societário e tributário das empresas, baseados em decisões gerenciais das sociedades empresárias, é legítimo, não podendo ser penalizada pela simples realização de sua atividade, isto é, do seu core business.
Além disso, ponto importante a referir é que o equivocado entendimento pela aplicação da multa qualificada em casos análogos ao do julgado podem surtir efeitos que transcendem a esfera tributária, uma vez que havendo manutenção da multa qualificada, há previsão legal de envio para o Ministério Público para fins de representação penal, podendo resultar em abertura de inquérito e eventual ação criminal contra os representantes legais das empresas.
Enfim, essa questão é extremamente relevante para as empresas que possuem operações de reorganização societária com amortização de ágio, sendo fundamental o acompanhamento da jurisprudência administrativa e judicial sobre o tema.
[1] Processo Administrativo nº 19515.721820/2013-90
Jamille Souza Costa
Advogada na Pimentel & Rohenkohl Advogados Associados
