O Convênio Confaz nº 106 abrange o ICMS incidente nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados (download).
A norma deixa claro que o imposto arrecadado vai para o Estado onde estiver o consumidor final. Também determina a isenção de ICMS sobre as operações anteriores à venda para esse consumidor final.
Contudo, o convênio do Confaz diz que as empresas que comercializam software via download precisarão ter inscrição estadual em cada Estado para onde vender o produto, a não ser que seja dispensada dessa obrigação. E a norma especifica qual tipo de nota fiscal deverá ser emitida.
Ainda segundo o convênio, os Estados poderão eleger terceiros como responsáveis pelo recolhimento do ICMS sobre download. Por exemplo, o próprio consumidor do software, as administradoras de cartão de débito e crédito ou outro intermediador financeiro.
Segundo Luís Fernando dos Santos Martinelli, consultor tributário chefe na Secretaria da Fazenda de São Paulo (Sefaz-SP), a norma agradou o governo paulista, que pretende começar a cobrar o valor assim que possível. “Provavelmente, por regra geral, o vendedor do software será o responsável pelo pagamento do ICMS. Mas se uma intermediadora concentrar as vendas ao consumidor final, ela deverá fazer o recolhimento. O próprio consumidor final, só no caso de inadimplência.”
Segundo Martinelli, São Paulo exigirá a inscrição estadual de empresas de outros Estados que venderem para consumidor final no Estado. “Não temos estimativa de arrecadação, mas com base nos números da Associação Brasileira das Empresas de Software [Abes], o potencial é alto”, diz.
A Abes tem cerca de 2 mil empresas associadas ou conveniadas, distribuídas em 23 Estados e no Distrito Federal. Elas registram um faturamento de US$ 24 bilhões por ano, que representa cerca de 85% do faturamento do segmento de desenvolvimento e comercialização de software no Brasil.
De acordo com Manoel Antonio dos Santos, diretor jurídico da Abes, o decreto paulista já é questionado no Supremo Tribunal Federal (STF). Para a entidade, só incide ICMS sobre o software padronizado, comercializado por meio físico. A Abes defende que, com base na Lei Complementar nº 116, de 2003, incide ISS sobre todos os demais softwares, o que inclui os comercializados via download.
“O novo convênio nada muda. Orientamos a todos os associados a não pagar o ICMS, nem emitir nota fiscal. E, se for autuado, recorrer ao Judiciário com base na LC nº 116”, diz Santos.
Tributaristas confirmam que o novo convênio do Confaz pode ser contestado na Justiça, por considerarem que seja inconstitucional. Segundo o advogado entrevistado, essas regras devem ser editadas por lei complementar. “O STF já decidiu que o Confaz não pode definir novo fato gerador de ICMS. E não há lei complementar que determine a incidência do imposto sobre software”, afirma.
Já outro especialista, alerta que o convênio aumentará os custos das empresas com obrigações acessórias. “Isso por causa da inscrição estadual em outros Estados e de terceiros poderem passar a ser os responsáveis pelo recolhimento do imposto.”
