Tanto o imposto estadual quanto o municipal são incluídos pela Receita Federal no cálculo do PIS e da Cofins. Para os contribuintes, porém, não integram o conceito de receita bruta, uma vez que não são parte do faturamento das companhias, mas valores destinados a Estados e municípios.
Em março, o Supremo aceitou a argumentação dos contribuintes. Mesmo sem a publicação do acórdão, a 1ª Turma do STJ já começou a seguir a tese da repercussão geral para casos de ICMS. Porém, como há desde 2015 repetitivo sobre ISS em sentido contrário, os ministros discutem a aplicação do precedente.
Em julgamento nesta semana, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho sugeriu que fosse adotado o entendimento sobre ICMS também em casos que discutem o imposto municipal, ao relatar um processo sobre o assunto. Para ele, mesmo sem julgamento pelo Supremo, a turma poderia avançar no seu entendimento.
O ministro Gurgel de Faria, em sua manifestação, porém, entendeu que seria mais prudente esperar pela decisão do Supremo. Ele lembrou que, dois anos depois do repetitivo, o STF chegou a uma conclusão diferente ao julgar a discussão sobre ICMS.
A tese fixada pelo STJ no repetitivo afirma que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISS, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins.
A ministra Regina Helena Costa, presidente da 1ª Turma, também destacou o repetitivo “recentíssimo”. “A dificuldade aqui é que estamos vinculados ao julgamento da 1ª Seção, mesmo que individualmente não concordemos com essa conclusão. É um julgado que nos vincula”, afirmou na sessão.
De acordo com a ministra, seria um bom momento para submeter a tese a novo julgamento com a possibilidade de rever o repetitivo. O mesmo fundamento aplicado pelo STF no caso ICMS se aplicaria ao ISS, segundo a ministra. “É exatamente a mesma coisa”, disse a presidente.
Como o caso concreto era o julgamento de embargos de declaração – recurso usado para pedir esclarecimentos ou apontar omissões -, os ministros consideraram que esse não deveria ser levado à 1ª Seção e decidiram manter o atual entendimento do STJ. O relator ficou vencido e afirmou que irá levar um próximo caso que relatar sobre o assunto para a turma decidir se o encaminha para a Seção.
Para o advogado, o mesmo raciocínio do julgado do STF sobre ICMS se aplica ao ISS, uma vez que os ministros decidiram excluir o tributo do conceito de receita bruta. Consideraram que ele passa pelo caixa da empresa, mas não é um valor de titularidade do contribuinte.
Juridicamente, segundo o advogado, o STJ não está vinculado e não precisaria aplicar a decisão para casos de ISS, inclusive por causa da repercussão geral que aguarda julgamento no Supremo. “O STJ poderia andar na frente e resolver a questão. Mas não está vinculado”, afirmou.
O Supremo ainda deverá julgar, em repercussão geral, se o ISS pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins. Depois da decisão sobre ICMS, o relator da ação, ministro Celso de Mello, pediu para as partes serem ouvidas. Não há previsão de quando o julgamento será realizado.
“O relator já deu indicação de que a aplicaria a tese da repercussão geral do ICMS [ao processo sobre ISS], afirma a advogada. De acordo com ela, a publicação do acórdão do STF é importante para ser definida a modulação e demais casos relacionados serem “destravados”.
Mesmo provocado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), o STF não analisou o pedido de modulação apresentado no julgamento: decisão válida apenas a partir de 2018, sem efeito retroativo. Pedido que foi considerado “muito extravagante” pelo ministro Marco Aurélio.
No julgamento, os ministros alegaram que o pedido deveria constar do processo, em vez de ser solicitado por meio da tribuna, e deixaram essa apreciação para o caso de uma eventual oposição de recurso (embargos de declaração). No entanto, a PGFN precisa da publicação do acórdão para ingressar com o recurso. O órgão já visitou a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, para tratar do assunto.
Procurada pelo Valor, a PGFN não deu retorno até o fechamento da edição.
