O Ministro do Supremo Dias Toffoli proferiu seu voto nesta sexta-feira nos casos em que se discute o momento a partir do qual pode ser cobrado o DIFAL (ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078), tendo em vista a publicação da Lei Complementar nº 190 em 05 de janeiro de 2022, que instituiu a cobrança.
O DIFAL, cuja competência para a instituição possui previsão na Constituição (EC nº 87), busca repartir as receitas de ICMS decorrentes das operações interestaduais de comércio eletrônico entre contribuinte do imposto e consumidor final, de modo que não se concentre a arrecadação em apenas uma das unidades da federação envolvidas na transação.
Durante anos o referido diferencial de alíquota foi cobrado sem lei complementar que regulasse a sua instituição, cobrança esta declarada inconstitucional pelo Supremo na ADI nº 5.469, tendo os efeitos sido modulados até que o Poder legislativo regulasse a matéria.
E isso foi feito em 2021, mas a lei complementar (LC) foi sancionada e publicada somente em janeiro de 2022, de modo que os contribuintes se insurgiram contra a cobrança no ano de 2022 ante as garantias constitucionais da anterioridade de exercício (art. 150, III, ‘b’), ou, sucessivamente, a noventena (art. 150, III, ‘c’).
O relator Ministro Alexandre de Moraes já havia proferido seu voto rejeitando os argumentos dos contribuintes, por entender, em síntese, que a referida LC não estaria instituindo novo tributo.
Agora, o Ministro Dias Toffoli proferiu seu voto também na linha de que a LC nº 190 não institui novo tributo, introduzindo apenas normas gerais que regulam a sua cobrança. No entanto, pelo fato de o art. 3º da referida Lei fazer menção expressa à observância da anterioridade nonagesimal, posicionou-se pela sua observância e definiu a cobrança do DIFAL como possível apenas a partir do mês de abril de 2022, de modo a não se ignorar a vontade do legislador.
Tal entendimento, ainda que passível de críticas, já representa um tímido aceno positivo às empresas que passam a ver uma Luz no fim do túnel. Isso porque prevalecendo este entendimento, ao menos os valores recolhidos pelos contribuintes a este título no primeiro trimestre poderão ser restituídos, já que a grande maioria vem tendo insucesso nas instâncias inferiores.
Ainda assim, é importante destacar que o advento da LC nº 190 instituindo formalmente o tributo representa uma clara elevação da carga tributária, de modo que a publicação da Lei somente no início deste ano exige o respeito à anterioridade de exercício, o que estabelece com clareza a Constituição Federal.
Há esperança de que com a divergência parcial aberta pelo Ministro Dias Toffoli outros se posicionem favoravelmente aos contribuintes pela aplicabilidade da anterioridade anual. Do contrário, o prejuízo financeiro às empresas do setor pode ser nefasto, o que se agravaria ainda mais em um cenário de incertezas econômicas.
O julgamento ocorre no Plenário Virtual da Suprema Corte e tem previsão de encerramento no dia 11 deste mês, considerando que demais ministros não realizem pedidos de vista ou de destaque.
