Foi publicado esta semana o acórdão do STJ que julgou o Tema Repetitivo nº 1.223 analisando a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (calculado sobre valor da operação), considerando que não há autorização legal prevendo tal inclusão e o precedente firmado pelo STF com o Tema RG nº 69, que reconheceu que como o ICMS não configura receita do contribuinte, mas de terceiros, não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Se trata de mais uma das “teses filhotes” decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Em resumo, o STJ entendeu pela legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base do ICMS sustentando que as contribuições são cobradas dos consumidores/adquirentes no preço pago, de forma que há repasse econômico dos valores. No caso se apegaram a precedentes da Corte analisando o repasse econômico da cobrança de PIS e COFINS das concessionárias e permissionárias nas faturas de energia elétrica e telecomunicações, entendido como legítimo.
Além disso, o STJ partiu da premissa de que apenas podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS os valores/rubricas expressamente indicados em lei valendo-se do art. 150, § 6º, da CF, que demanda previsão em lei autorizando a redução de base de cálculo de tributos.
Aparentemente o STJ se olvidou que o art. 150, § 6º, da CF, não se direciona para “reduções” da base de cálculo decorrentes da extrapolação da materialidade tributável (quando o próprio fisco interpreta a base de cálculo do imposto para ampliar seu campo de incidência), mas se direciona para os benefícios fiscais setoriais de redução da base de cálculo, em especial os concedidos pelos Estados e Municípios a fim de se evitar uma nova guerra fiscal. Some-se a tal fato que o princípio da legalidade impõe que o Poder Público haja estritamente dentro dos limites da lei e preserva a liberdade dos particulares, autorizados a fazer tudo que a lei não proíbe.
Se de fato prevalecesse o princípio da legalidade, o entendimento deveria se dar de forma contrária: apenas deveria ser autorizado se incluir na base de cálculo dos tributos o que guarda relação com a materialidade tributável ou outros valores/rubricas expressamente autorizados em lei.
A ofensa ao princípio da legalidade em si não foi diretamente analisada pelo STJ, que entendeu que neste caso a competência seria do STF. Por outro lado, os contribuintes têm sinalizado que vão recorrer do acórdão e pretendem levar a discussão ao STF.
Há muito que o Judiciário se debruça nos debates acerca do aproveitamento de créditos de ICMS na aquisição de diversos bens declarados como insumos. Em mais um desses episódios, levou-se a discussão ao Superior Tribunal de Justiça, mais especificamente a respeito do creditamento de energia elétrica na produção de gases ventados.
As empresas necessitam de energia elétrica para a produção de gases (oxigênio, nitrogênio e afins), mas nem todos eles são totalmente consumidos pelo processo produtivo. A esses dá-se o nome de gases ventados: dispensados na atmosfera para não comprometer a qualidade da produção e manter a estrutura física da indústria.
De acordo com a Segunda Turma do STJ, a energia elétrica adquirida para produção dos gases ventados não poderia gerar direito ao crédito de ICMS. O raciocínio é que, como não haveria a posterior tributação, seria devido o estorno do crédito obtido na entrada da energia elétrica, por força do art. 21, inciso II, da Lei Kandir. Embora razoável o posicionamento, a Turma não adentrou em especificidades do processo produtivo que poderiam alterar a tese adotada.
Ao contrário, foi a análise realizada pela Primeira Turma do STJ que admitiu o aproveitamento desses créditos. O Ministro Paulo Sérgio Domingues, ao julgar o REsp 1.854.143/MG, em 17/12/2024, asseverou que a dispersão desses gases na atmosfera consiste em “perdas inerentes a qualquer processo produtivo” e por essa razão se enquadra no conceito de insumo defendido pela Corte: essencialidade em relação à atividade-fim.
A tendência, agora, é que a divergência de entendimentos entre as duas Turmas precise ser uniformizada, a fim de que a Corte tome um posicionamento definitivo acerca da matéria.
Após aprovação do PLP nº 68/2024 pelo Senado Federal, com alterações relevantes no texto inicialmente enviado pela Câmara dos Deputados, inclusive possibilitando a cobrança da CBS e IBS sob o regime de substituição tributária, o projeto de lei retornou à Câmara dos Deputados para apreciação do texto final.
Na versão final aprovada pela Câmara dos Deputados no último dia 17/12/2024 algumas das previsões inseridas pelo Senado foram acatadas e outras acabaram rejeitadas, como o regime de substituição tributária para bebidas, refrigerantes e cigarros, que acabou retirado da minuta de lei.
Além disso, as bebidas açucaradas voltaram para o campo de incidência do Imposto Seletivo e alguns benefícios setoriais concedidos pelo Senado foram retirados do texto, objetivando a redução da alíquota base, atualmente estimada em 27,8%. Nesse sentido, foram excluídos os benefícios de redução de alíquota concedidos para o setor de saneamento, biscoitos, água mineral, estacionamentos e veículos elétricos.
O texto do PLP nº 68/2024 seguiu para sanção presidencial e deverá ser publicado em breve considerando que já a partir de 2026 se iniciará a substituição gradual dos tributos, devendo ser recolhida CBS sob alíquota de 0,9% e o IBS em 0,1%.
Desde a aprovação do Convênio CONFAZ n° 210/23, em dezembro de 2023, o Estado do Rio Grande do Sul está autorizado a instituir programas de transação de débitos tributários de ICMS. Contudo, depois de um ano conturbado no Estado, foi somente na última terça-feira (17/12/2024) que, finalmente, o Projeto de Lei nº 547/2023 foi aprovado pela Câmara de Deputados, instituindo-se o “Acordo Gaúcho”.
A aprovação é de suma importância àqueles contribuintes que buscam regularizar suas situações com o Fisco Estadual. A regulamentação dos procedimentos, requisitos e termos das propostas de transação ainda serão disciplinados pelo Procurador-Geral do Estado.
Por enquanto, já se pode antecipar que o PL permitiu diversos benefícios, dentre os quais estão a possibilidade de utilização de créditos acumulados de ICMS e de precatórios para o pagamento das dívidas. Além disso, os débitos poderão ser reduzidos em até 65% de seus valores totais e o pagamento poderá ser parcelado em até 120 (cento e vinte) meses.
Em contrapartida, os contribuintes deverão renunciar a quaisquer discussões relacionadas aos débitos transacionados, mas ainda serão publicados editais específicos a devedores com litígios tributários decorrentes de relevante e disseminada controvérsia jurídica.
Ainda não se pode afirmar quais serão, na prática, todas as condições do Acordo Gaúcho, mas fato é que com certeza será ótima oportunidade aos contribuintes que possuem dívidas tributárias com o Estado do Rio Grande do Sul. Agora, resta aguardar a aprovação do PL 547/2023 pelo Governador do Estado e esperar os termos que serão propostos pela Procuradoria-Geral do Estado.
