Uma decisão tomou conta do cenário tributário esta semana: o indeferimento, pelo Min. Alexandre de Moraes, das medidas cautelares nas ADIs que tratam da cobrança do DIFAL no exercício de 2022 nas operações de venda interestadual para consumidor final não contribuinte do ICMS. As ações foram propostas tanto por Governadores (Estados do Alagoas e do Ceará) quanto por representantes de contribuintes, como a Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos – ABIMAQ.
O que os Estados pretendem é que o DIFAL possa ser cobrado já em 2022. O objetivo da ABIMAQ é de que sejam respeitadas as regras de anterioridade, a fim de que o imposto só possa ser exigido em 2023, já que a Lei Complementar (LC) 190/2022, que regulamenta o DIFAL, foi publicada em 05/01/2022, isto é, já durante o exercício deste ano. As regras de anterioridade (noventena e anual) decorrem da Constituição Federal (CF) e de previsão da própria LC 190/2022.
Sobre o pedido da ABIMAQ, entendeu-se, na decisão, que o DIFAL teria implicado apenas em alteração do credor da arrecadação, que passou a ser o Estado de destino da mercadoria (no sistema anterior à Emenda Constitucional nº 87/2015, o ICMS era devido integralmente ao Estado de origem da mercadoria). Não haveria, assim, instituição ou aumento de tributo a exigir o respeito às anterioridades previstas na CF.
A decisão, todavia, desconsidera as necessárias conclusões jurídicas do Tema 1.093, julgado pelo STF no ano passado, em que estabelecido que a cobrança do DIFAL, nestas operações, se trata de nova relação jurídico-tributária (isto é, antes inexistente) entre o contribuinte e o Estado de destino da mercadoria. Havendo nova relação jurídica, único fundamento no sistema tributário brasileiro para criação de obrigação tributária, é imprescindível o respeito às anterioridades da CF. Além disto, a decisão descuida que a LC 190/22 prevê não apenas a noventena, mas também a anterioridade anual.
Sobre o pedido dos Estados, por partir da premissa de que a LC 190/2022 disporia apenas sobre a noventena, entendeu-se não haver urgência a justificar a medida cautelar, em razão de já ter havido o transcurso de 90 dias desde a publicação da lei. É de se referir, a propósito, que o fato de os Estados de Alagoas e Ceará já estarem cobrando o DIFAL desde 06/04/2022, apesar de reconhecerem, nas ADIs propostas por seus Governadores, que a LC 190 prevê também a anterioridade anual – do contrário, as ADIs não teriam formulado pedido para que se reconhecesse a inconstitucionalidade da previsão de observância à anterioridade de exercício – escancara a arbitrariedade na exigência fiscal.
É importante ressaltar que esta decisão proferida pelo Min. Alexandre de Moraes não vincula as demais instâncias do Judiciário, por se tratar de indeferimento de cautelar. Ou seja, muito embora possa ser uma tendência de as instâncias inferiores seguirem o que foi decidido na decisão ora analisada, não há impedimento a que o Judiciário permaneça garantindo aos contribuintes o necessário respeito à anterioridade, para que o imposto possa ser exigido apenas em 2023.
Renata da Rosa Menger e Vinícius Krupp,
Advogados tributaristas na Pimentel & Rohenkohl Advogados Associados.
