O Supremo Tribunal Federal reconheceu, por 9 votos a 1, a existência de questão constitucional e de repercussão geral na controvérsia relativa ao direito de aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes da aquisição de produtos essenciais ao processo produtivo, mas que não são incorporados ao produto final comercializado — os chamados produtos intermediários. O julgamento foi concluído sem reafirmação de jurisprudência.
As empresas sustentam que a vedação ao creditamento nessas situações viola o princípio constitucional da não cumulatividade. Os estados, por outro lado, defendem que o direito ao crédito depende da incorporação física do bem à mercadoria final ou de seu consumo imediato e integral durante o processo de fabricação. A matéria é discutida no RE 1.424.015, correspondente ao Tema 1.465 da repercussão geral.
Relator do recurso, o ministro Nunes Marques afirmou que a controvérsia consiste em definir se, durante a vigência da Lei Kandir — Lei Complementar nº 87/1996 — e à luz do princípio constitucional da não cumulatividade, o creditamento de ICMS sobre produtos intermediários empregados no processo produtivo está condicionado ao seu consumo e à sua integração física ao produto final.
Segundo o relator, o STF ainda não possui entendimento consolidado sobre a matéria, circunstância que justifica sua apreciação pelo Plenário para uniformização da jurisprudência. O entendimento foi acompanhado por outros oito ministros. O ministro Edson Fachin foi o único a votar pela inexistência de questão constitucional e de repercussão geral.
No STJ, a orientação atual é favorável ao creditamento. No julgamento do EAREsp 1.775.781/SP, em 2023, a Corte reconheceu que os materiais intermediários essenciais ao processo produtivo podem gerar créditos de ICMS mesmo quando não se incorporam fisicamente ao produto final ou quando são consumidos e desgastados de forma gradual. O entendimento foi posteriormente reiterado pela Segunda Turma em outros julgamentos, sob o fundamento de que os materiais intermediários, apesar de não se incorporarem aos produtos finais, são essenciais às atividades-fim das empresas, dando direito ao crédito.
