Conforme já havíamos noticiado ainda no início de 2022, o ICMS-DIFAL incidente nas operações interestaduais de aquisição de bens para uso e consumo e destinados ao ativo imobilizado não poderia ser exigido dos contribuintes sem que houvesse lei complementar veiculando normas gerais e regulamentando-o, o que inexistia até a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, em 05/01/2022.
Antes disso, portanto, a exigência do DIFAL era inválida, especialmente se considerado o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093 de Repercussão Geral, segundo o qual “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
Quando do julgamento do referido Tema, o STF acabou modulando os efeitos da decisão, a fim de que produzisse efeitos somente a partir do início do exercício de 2022. A modulação, contudo, restringiu-se ao DIFAL incidente nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, não atingindo aquele incidente nas aquisições de bens para uso e consumo e ativo imobilizado por contribuintes do ICMS.
Nesse sentido, os contribuintes vêm propondo ações para se reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL também nas aquisições para uso e consumo e ativo imobilizado e, nestes casos, requerendo a compensação do tributo indevidamente recolhido nos últimos cinco anos, já que não houve restrição temporal, pelo STF, para essa matéria específica.
Recentemente, tem sido observadas decisões judiciais favoráveis em diversos Estados, como Rio Grande do Sul, Bahia, Sergipe e Amazonas. O entendimento aplicado é o de que o DIFAL incidente nas aquisições de bens para uso e consumo e ativo imobilizado, de fato, não estava regulamentado na Lei Kandir (LC nº 87/96), senão até a edição da LC 190/2022, de modo que não podia ser validamente exigido antes disso.
O diferencial dessa oportunidade para os contribuintes é que, como o STF não restringiu os efeitos da invalidade do DIFAL nos bens de uso e consumo e ativo imobilizado, o tributo pode ser recuperado desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação judicial discutindo a matéria. A P&R Advogados coloca-se à disposição dos contribuintes para auxiliá-los com a questão.
Renata da Rosa Menger,
Advogada Tributarista na P&R Advogados.
