O diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) é imposto incidente nas operações interestaduais (i) de venda para consumidor final não contribuinte do imposto e (ii) de aquisição de bens para uso e consumo e para compor o ativo imobilizado por consumidor final contribuinte do imposto.
A possibilidade de instituição deste imposto encontra-se prevista na Constituição Federal. Com base nesta autorização, os Estados e o DF passaram a editar leis estaduais instituindo o DIFAL. Todavia, para cobrança válida do imposto, a Constituição Federal exige que haja também lei complementar estabelecendo normas gerais e regulamentando a matéria.
Em que pese no ano de 1996 tenha sido editada a Lei Complementar nº 87 (Lei Kandir) estabelecendo normas gerais sobre o ICMS, o DIFAL, exigido nas operações acima mencionadas, nunca havia sido regulamentado por lei complementar. Por esta razão, os Estados e o DF exigiam o imposto com fundamento em convênios editados pelo CONFAZ. Por meio do Convênio nº 93/2015 exigia-se o DIFAL na venda para consumidor final não contribuinte do imposto e por meio do Convênio nº 66/88 na aquisição de bens para uso e consumo e para ativo imobilizado por consumidor final contribuinte do imposto.
No ano de 2021, o STF declarou a inconstitucionalidade do Convênio nº 93/2015 no julgamento do Tema nº 1.093 de Repercussão Geral e da ADI nº 5469, considerando inválida a cobrança do DIFAL na venda a consumidor final não contribuinte do imposto, porque ausente lei complementar. Entendeu o STF, corretamente, que a exigência do DIFAL, nestas operações, não poderia ter sido regulamentada por convênio, pois a regulamentação do imposto é matéria reservada a lei complementar.
Ocorre, portanto, que este mesmo entendimento do STF deve ser aplicado ao DIFAL na aquisição de bens para uso e consumo e para ativo imobilizado por consumidor final contribuinte do imposto, precisamente pela ausência de lei complementar regulamentando esta exigência.
Reforça este entendimento o fato de que, visando atender ao julgamento do STF (quanto ao DIFAL na venda a consumidor final não contribuinte do imposto), foi publicada em 5 de janeiro de 2022 a Lei Complementar nº 190, que também possui dispositivos que regulamentam o DIFAL na aquisição de bens para uso e consumo e para ativo imobilizado por consumidor final contribuinte do imposto. Ou seja, a edição da Lei Complementar nº 190/2022, regulamentando a exigência do imposto em ambas as operações, reforça o entendimento de que inexistia lei complementar para exigência válida do DIFAL sobre a aquisição de bens para uso e consumo e para ativo imobilizado.
Além disto, a exigência do DIFAL no ano de 2022, com base na Lei Complementar nº 190, já está sendo objeto de discussão judicial pelos contribuintes, haja vista que os Estados e o DF não estão respeitando as regras de anterioridade para cobrança do imposto – tendo sido a Lei Complementar nº 190 publicada somente em 2022, o imposto só poderá ser exigido validamente a partir de 2023.
Deste modo, empresas interessadas podem ingressar na Justiça buscando os últimos 5 anos do DIFAL pago quando da aquisição interestadual de bens para uso e consumo e para compor o ativo imobilizado e, por conta da discussão da anterioridade da Lei Complementar nº 190, para que também não paguem o imposto no ano de 2022.
O escritório Pimentel & Rohenkohl Advogados Associados se coloca à disposição das empresas interessadas nesta oportunidade.
Vinícius Krupp
Advogado na P&R Advogados Associados
