O Supremo Tribunal Federal concluiu, na última quarta-feira (12/04) o julgamento dos embargos de declaração na ADC 49, no Plenário Virtual. No entanto, diante da incerteza sobre o resultado do julgamento, face às diferentes posições manifestadas nos votos dos Ministros, foi publicada ontem (13/04) a ata de julgamento, no sentido da suspensão para proclamação de resultado em Sessão Presencial, ainda a ser agendada.
Duas questões essenciais estavam em discussão: a necessidade ou não de estorno dos créditos das entradas e a modulação dos efeitos da decisão.
Quanto à primeira, a respeito da qual já escrevemos em oportunidades anteriores, a conclusão dos Ministros foi a de que o estorno não é necessário, isto é, a saída em transferência para outro estabelecimento do mesmo titular não demanda o estorno do crédito da entrada, haja vista que se trata de uma movimentação “meramente física, […] equivalente a trocar a mercadoria de prateleira”. Já em relação à forma de transferir esses créditos junto com a mercadoria para o Estado de destino, concluiu o voto vencedor, do Min. Edson Fachin, que o tema precisará ser regrado pelos Estados e que, “exaurido o prazo [da modulação, ainda incerto, como veremos adiante] sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”. Trata-se de um ponto sobre o qual ainda paira alguma incerteza, porque não se sabe como ocorreria essa transferência de créditos.
Em relação à modulação de efeitos, a incerteza é ainda maior. Isso porque, embora os onze Ministros tenham se manifestado pela necessidade de modulação, 6 deles se posicionaram por estabelecê-la até 2024 (voto do Min. Edson Fachin), e 5 deles pelo prazo de 18 meses a contar do julgamento dos declaratórios (voto do Min. Dias Toffoli).
Isso tem gerado dúvida, em primeiro lugar, sobre o próprio cabimento da modulação, já que são necessários pelo menos 8 votos para isso. Como não houve essa maioria em nenhum dos dois sentidos, há quem sustente que não haveria quórum para a adoção da medida. Por outro lado, há quem sustente que, por haver unanimidade quanto à necessidade de se modular, seria uma questão de se definir apenas o voto médio para definir os termos dessa modulação – esse último nos parece o caminho a ser adotado.
Um último ponto que também permanece incerto diz respeito aos contribuintes que tenham ações posteriores ao julgamento do mérito e que tenham deixado de recolher o tributo. A respeito desse aspecto, o voto do Min. Nunes Marques trouxe algumas observações oportunas, ao registrar que “eventual modulação de efeitos não autoriza o Fisco a autuar contribuintes ou a cobrar o tributo de quem não o recolheu por observância à jurisprudência consolidada nos Tribunais”, e que “a modulação de efeitos serve para resguardar aspectos diversos, a bem da segurança jurídica e do interesse social, e não para prolongar cobrança há muito considerada indevida”.
Infelizmente, a questão permanece em aberto. Será necessário aguardar os debates em Sessão Presencial, para que esses pontos sejam aclarados.
Porto Alegre, 14 de abril de 2023.
Luis Carlos Fay Manfra,
Advogado na P&R Advogados.
