No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5869, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, por unanimidade, a constitucionalidade da cobrança de ISS sobre a cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento.
No entendimento da ACEMBRA – Associação dos Cemitérios e Crematórios do Brasil, autora da referida ADI, a atividade em questão não configuraria obrigação de fazer – requisito para o enquadramento de determinada atividade como serviço -, mas apenas obrigação de disponibilizar o espaço cedido, razão pela qual não poderia estar sujeita à incidência do ISS.
Em sentido contrário, o Ministro Gilmar Mendes, relator do acórdão, observou que “a jurisprudência desta Suprema Corte parece caminhar no sentido de definitivamente superar a divisão entre obrigação de dar e de fazer para fins de definição de qual tributo incidirá, se ISS ou ICMS, partindo para uma posição que confere primazia ao definido em lei complementar“.
Neste contexto, sustentou que a cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento não poderia ser considerada uma mera obrigação de dar, isto é, uma simples locação de espaço físico, porquanto também abarcaria a custódia e a conservação de restos mortais, que se enquadram no conceito tradicional de serviço. Assim, configuraria uma atividade mista.
Por conseguinte, em se tratando de atividade mista (fornecimento de mercadoria e prestação de serviços), que se encontra contemplada na lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 (subitem 25.05), o STF entendeu pela constitucionalidade da cobrança do ISS sobre esta operação.
O julgamento em questão impacta tanto empresas que exploram o serviço funerário em áreas privadas quanto aquelas que possuem concessão em áreas públicas, sobretudo porque a grande maioria delas não fazia o recolhimento o imposto, e, inclusive, muitos municípios sequer o exigiam. Assim, resta ao contribuinte acompanhar os próximos desdobramentos da controvérsia, na expectativa de uma possível modulação dos efeitos da referida decisão.
A P&R Advogados Associados permanecerá atenta aos desfechos do tema e se coloca à disposição para quaisquer esclarecimentos ou informações complementares sobre o assunto.
Letícia Moreira Lopes,
Advogada na P&R Advogados Associados.
