Nos procedimentos referentes a pedidos de restituição/ressarcimento junto à Receita Federal, não raras vezes, tem ocorrido a retenção, por parte do Fisco, dos créditos já devidamente reconhecidos ao contribuinte no processo administrativo. Isso, porque o art. 92 da IN 2055/21 dispõe que a restituição de créditos apenas será efetuada após a verificação de ausência de débitos perante a Fazenda Nacional. Assim, havendo débitos, a RFB propõe a chamada “compensação de ofício” e, caso o contribuinte discorde da compensação, a Receita reterá o valor até que o débito seja liquidado.
Ocorre que, em muitos casos, os débitos objeto da proposta de compensação de ofício estão com sua exigibilidade suspensa, devido à ocorrência de circunstância elencada no art. 151 do Código Tributário Nacional. Situação análoga, todavia, já foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal sob o regime de repercussão geral – Tema 874 –, e firmou-se a seguinte tese “É inconstitucional, por afronta ao art. 146, III, b, da CF, a expressão ‘ou parcelados sem garantia’, constante do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, na medida em que retira os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no CTN”. No julgamento do tema, a discussão era, em especial, acerca de débitos parcelados sem garantia, mas a ratio decidendi consiste, propriamente, na inconstitucionalidade da compensação de ofício de créditos reconhecidos pela RFB com débitos cuja exigibilidade encontra-se suspensa, nos termos do art. 151 do CTN. No mesmo sentido, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça é pacífico no que tange à ilegalidade do procedimento.
Não obstante, nesses casos, a Receita Federal permanece procedendo a retenção do crédito, não realizando a sua efetiva restituição. Contudo, se a compensação de ofício de créditos com débitos suspensos é procedimento eivado de ilegalidade e inconstitucionalidade, por consequência lógica, a retenção do crédito, diante da discordância da compensação, também é.
Além disso, a retenção dos créditos já reconhecidos pelo Fisco até que os débitos suspensos por depósito sejam liquidados significa a constituição de garantia adicional ao débito, estando este, assim, duplamente garantido (pelo depósito e pela retenção), o que ofende aos princípios da legalidade e da isonomia.
Em vista disso, em circunstâncias como a acima descrita, impende a avaliação acerca do cabimento de ação de Mandado de Segurança por parte do contribuinte, com vistas a resguardar seu direito de restituição efetiva dos créditos já devidamente reconhecidos no processo administrativo.
