Segundo que dispõe a Constituição Federal, o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI será devido nas operações onerosas de transferência imobiliária, porém não será cobrado nas operações de subscrição de capital social com a integralização de bens imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica ou nos casos de transferências decorrentes de sucessões empresariais: incorporação, fusão e cisão, exceto àquelas que a atividade preponderante é imobiliária (Art. 156, § 2º, da CF).
Assim, a legislação tributária (Art. 37, § 1º do CTN) define que a atividade preponderante é aquela que representa mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente nos dois anos que antecederam e que sucederam a aquisição, ou, no caso de a sociedade ter sido constituída há menos de dois anos da data da aquisição, consideram-se as receitas operacionais dos três anos subsequentes.
O ponto de atenção nasce em uma situação comumente praticada, quando a empresa que adquire o imóvel não aufere receita alguma com o referido bem. Numa análise literal do Art. 37, § 1º do CTN, aplica-se à imunidade, pois o requisito é que a atividade preponderante não seja imobiliária, que não superem 50% das receitas operacionais da empresa adquirente no prazo de 2 anos ou 3 anos, como mencionado acima.
Mas contrariamente ao que define a legislação tributária, percebemos que a tendência das decisões tanto judiciais quanto administrativas, são no sentido de que para a aplicação da imunidade (afastar a cobrança), deve haver escrituração contábil das receitas operacionais.
Em análise as decisões administrativas do Conselho Municipal Tributário de São Paulo, verifica-se que as autuações são mantidas sob os fundamentos da i) desqualificação da escrita contábil pela falta de registro das despesas do imóvel e ii) da confusão patrimonial.
Isto é, nos casos de a pessoa jurídica ser do tipo societário Eireli, que o único sócio da sociedade era o proprietário do imóvel que foi subscrito, pagar as despesas do imóvel, ainda que a pessoa jurídica não aufira receita alguma, o CMT/SP afirma que as demonstrações contábeis não seriam fidedignas e não poderiam demonstrar a ausência de atividade imobiliária preponderante.
A imunidade deve ser aplicada de forma objetiva, de acordo com a legislação, considerando a existência ou inexistência de atividade imobiliária preponderante nos prazos estipulados na lei. Aliás, nestes casos, os elementos suficientes para desconsiderar a escrita contábil são o dolo ou a fraude ou para configuração de confusão patrimonial.
Além disso, na linha do decidido pelo Supremo Tribunal Federal – STF na definição do Tema nº 796 (RE 796.376), julgado sob o rito da repercussão geral e que se discutia o “alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado”, a hipótese é de imunidade incondicionada, no caso de incorporação de imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica na integralização de capital.
Ainda que o julgado do STF estivesse apreciando a diferença entre o valor do imóvel integralizado e o valor do capital social, no que se refere a existência de conta de reserva de capital, é certo que o STF tratou da extensão da imunidade do ITBI, como está expresso no voto condutor do Min. Alexandre de Moraes.
Portanto, a imunidade decorrente da integralização de bens ao capital de pessoa jurídica é incondicionada, e os Tribunais Administrativos estão obrigados a reproduzir o entendimento do STF, que foi julgado sob o rito da repercussão geral, nos termos do art. 927, III do CPC, porém o cenário não tem sido favorável aos contribuintes, porque os julgadores entendem que a imunidade do ITBI está condicionada a existência de escrituração contábil.
Jamille Souza Costa
Sócia na P&R Advogados Associados.
