Nesta semana, houve a oposição de embargos de declaração da PGFN ao acordão do tema 962 do STF – a não incidência de IRPJ e CSLL sobre Taxa Selic na repetição do indébito tributário.
Ao julgar o Leading Case RE 1.063.187, em 24 de setembro de 2021, os Ministros decidiram que os juros de mora, por serem mera compensação visando recompor efetivas perdas, possuem natureza indenizatória, não consistindo em lucro ou acréscimo patrimonial, de modo que não incide IR e CSLL sobre os valores referentes à taxa Selic na restituição de tributos indevidamente pagos.
A oposição do referido recurso pela Fazenda Nacional na última segunda-feira (7) fomentou ainda mais a discussão a respeito da modulação dos efeitos das decisões do Supremo, isto porque um dos pedidos é de que a decisão seja aplicada apenas aos fatos posteriores ao julgamento, sem ressalva das ações já ajuizadas até a conclusão do julgamento, em 24/09/2021. Ou seja, com efeitos ex-nunc para todos os contribuintes, que já possuíam ações judiciais sobre a matéria ou não.
Este pedido, caso acatado, seria uma verdadeira novidade no âmbito da modulação de efeitos, uma vez que o STF, nessa sistemática, tem decidido que os contribuintes possuem direito à restituição dos valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores, desde que possuam ações distribuídas até a data do julgamento.
Eventual mudança de entendimento iria de encontro aos princípios da confiança e da segurança jurídica, este que, inclusive, é um dos requisitos à modulação. A segurança jurídica está relacionada com a manutenção da própria jurisprudência da Suprema Corte, para garantir estabilidade e previsibilidade.
Ainda, em pedido subsidiário, a Fazenda Nacional pleiteia que, ao menos, a ressalva à modulação de efeitos atinja somente os contribuintes que possuam ações ajuizadas até a data de inclusão do julgamento em pauta (01/09/2021) ou, ainda, até a data de início do julgamento (17/09/2021) – pedido idêntico a este último foi acolhido pelo STF quando do julgamento do Tema 745 (inconstitucionalidade da fixação de alíquota para o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e os serviços de telecomunicação superior à alíquota geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços).
Diante disso, há algumas questões relevantes a serem levantadas, como qual seria a implicação aos contribuintes que, com casos transitados em julgado, já habilitaram os seus créditos perante a RFB. Eventual acolhimento da pretensão da Fazenda Nacional dependeria, no cenário jurídico atual, no ajuizamento de ação rescisória pelo ente público.
Resta, portanto, esperar que o Supremo se posicione pela defesa dos princípios constitucionais da segurança jurídica, da confiança e da coisa julgada, a fim de se evitar surpresas prejudiciais àqueles que agiram baseados no entendimento jurisprudencial, garantindo a previsibilidade e resguardando-se o direito aos contribuintes da restituição dos tributos inconstitucionais indevidamente pagos ao Fisco.
Marianne Tatsch
Advogada na Pimentel & Rohenkohl Advogados Associados
