Se MP 905 for convertida em lei, cobrança será extinta no ano que vem.
Uma novidade da Medida Provisória (MP) nº 905, que cria o Contrato de Trabalho Verde Amarelo, pode ajudar empresas com ações judiciais contra o adicional de 10% do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Ao extinguir o adicional, a norma, segundo advogados, reforça o argumento de que não havia mais justificativa para a manutenção da cobrança.
Se a MP for convertida em lei, o adicional não será mais cobrado a partir de 2020. Há muito tempo, porém, contribuintes tentam na Justiça derrubar a exigência e recuperar o que foi pago. “A MP não altera o passado, mas convalida a nossa tese”, afirmam advogados.
O adicional foi criado em 2001, por meio da Lei Complementar nº 110, para cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos planos Verão (1989) e Collor I (1990) e compensar as perdas dos trabalhadores no FGTS. A dívida foi quitada em julho de 2012, segundo a Caixa Econômica Federal (CEF). Porém, o adicional só foi extinto agora.
Com o acréscimo, a multa rescisória paga em caso de demissão sem justa causa, incidente sobre o valor do FGTS depositado, passou de 40% para 50% – o adicional vai para o governo e não para o trabalhador. Em 2017, a arrecadação com os 10% foi de R$ 5,2 bilhões.
Já foram formuladas diferentes teses para livrar as empresas do adicional de 10% do FGTS. A primeira alegava inconstitucionalidades formais e materiais por não ser uma contribuição social. A argumentação, porém, foi derrubada pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade em 2012.
A segunda tese leva em conta a perda de finalidade da contribuição. A questão ainda está na pauta do STF (RE 878313) e será julgada com repercussão geral – portanto, a decisão deverá ser aplicada pelas instâncias inferiores. Os ministros vão decidir se é constitucional a manutenção de contribuição social depois de atingida a finalidade que motivou sua criação. Como as contribuições sociais se caracterizam pela finalidade, sem ela se tornariam novos impostos, o que seria inconstitucional.
Em 2012, o pedido ganhou um reforço quando o Congresso Nacional aprovou o fim gradual do adicional. A medida, porém, foi vetada e a motivação passou a ser usada como argumento pelos contribuintes. Na época, o governo afirmou que o fim da cobrança geraria perda de R$ 3 bilhões para as contas do FGTS, o que impactaria diretamente o programa Minha Casa Minha Vida. Segundo advogados, a alegação mostra o desvio de finalidade da contribuição.
Agora, a MP 905 estabelece novamente o fim da contribuição, o que, para os tributaristas, reforça o argumento de que a cobrança é desnecessária. “Ao editar a MP, o governo reconheceu expressamente que o recurso já não tem função ou não é necessário ao FGTS a partir de 2020”, afirma especialista.
Segundo advogados, a previsão em MP já é suficiente para ser usada como argumento na Justiça, mesmo que não seja convertida em lei. Alguns entendem pela existência, porém, de um problema formal. Como a contribuição social está prevista em lei complementar, só poderia ser extinta por outra norma similar e, quando aprovada, a medida provisória será uma lei ordinária. “Mas o contribuinte não vai reclamar do fim da contribuição”, afirmam.
Já para outros especialistas, a revogação do adicional seria possível por lei ordinária. A vedação prevista pela Constituição Federal não envolveria a cobrança da contribuição social. A extinção do adicional pelo próprio governo confirma os argumentos de inconstitucionalidade da cobrança e pode ser um indicativo de que o STF deve decidir o tema de forma favorável aos contribuintes.
Hoje, os tribunais regionais federais têm acolhido a tese das empresas com base no argumento de desvio de finalidade da norma, segundo a advogada, e também que o saldo do FGTS não pode ser base de cálculo de contribuição social. A União tem recorrido, mas os recursos estão suspensos até o julgamento da repercussão geral pelo STF.
A MP, porém, não tem impacto direto sobre as ações em curso. É necessário, de acordo com advogados, que seja apresentada como argumento adicional aos pedidos judiciais. “Sabendo que o STF tem julgado muitas das matérias analisando o contexto político ou social, é muito provável considerar a MP como mais um indício de que a contribuição perdeu sua finalidade”.
Fonte: Valor Econômico