Na última quarta-feira (14/08/2019), o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, sob a relatoria do Desembargador Renato Sartorelli, reuniu-se para o julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0047908-29.2018.8.26.0000, suscitada pela 13ª Câmara de Direito Público, em que se pretendia verificar a compatibilidade do Decreto Estadual nº 63.099/17 e do Convênio ICMS nº 106/17, com a Constituição Federal.
A Arguição de Inconstitucionalidade foi suscitada em sede de Mandado de Segurança em que a Impetrante busca a exclusão da incidência do ICMS sobre as operações de licenciamento de software por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming), fundamentada na invasão da competência reservada à lei complementar e, por conseguinte, na afronta às normas constitucionais que delegam tal competência.
Assim, o Órgão Especial do TJSP concluiu que, por se tratarem tanto o Decreto como o Convênio de normas de natureza infralegal, ou secundária, a análise de compatibilidade destes dispositivos deveria ser realizada apenas em relação às leis às quais estão subordinados, quais sejam, à Lei Estadual nº 6.374/89 e à Lei Complementar nº 87/96, cabendo apenas cogitar de eventual ilegalidade ou inconstitucionalidade reflexa, a impedir o conhecimento do incidente.
Referiu-se, ainda, que a decisão do Órgão Especial não se alteraria pelo fato de existir no Supremo Tribunal Federal a Ação Direita de Inconstitucionalidade de nº 5.958/DF, em que se busca o reconhecimento da incompatibilidade do Convênio ICMS nº 106 de 2017 com a Carta Maior, especialmente por não ter o STF emitido qualquer pronunciamento sobre a referida ação, ou ao menos ter apreciado o pedido liminar apresentado. O processo retornará à 13ª Câmara de Direito Público para continuidade do julgamento.
A Pimentel & Rohenkohl Advogados Associados está à disposição de seus clientes para informações complementares e assessoria na compreensão da discussão acerca da exigência do ICMS pelo Fisco do Estado de São Paulo.
Antônio Eduardo Oliveira Iberti
Advogado na Pimentel e Rohenkohl Advogados Associados
Caroline Ten Caten
Sócia na Pimentel e Rohenkohl Advogados Associados