Na última sexta-feira, dia 25/02/22, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento virtual da Ação Direta de Inconstitucionalidade 6034, onde o Estado do Rio de Janeiro defende que, ao invés do ISS, deve incidir o ICMS-comunicação sobre o serviço de “inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita”.
O Ministro Relator Dias Toffoli proferiu seu voto a favor do afastamento do ICMS-comunicação, por entender que há incidência do ISS sobre este serviço, já tendo sido acompanhado pelo Ministro Alexandre de Moraes, Ministro Ricardo Lewandowski e Ministra Cármen Lúcia. O julgamento tem previsão de término para o dia 08/03/22.
Importante destacar que o tema, que já se mostrava relevante quando do ajuizamento da ADI em 2018, tornou-se ainda mais importante com o advento da Pandemia e o consequente aumento das atividades de internet.
Ocorre que, a despeito do argumento trazido pelo Estado do Rio de Janeiro de que a inserção de texto à qual se refere o item 17.25 da lista anexa à LC 116/03 (que dispõe sobre o ISS) “se confunde com a própria veiculação de publicidade, não sendo aquela um fim em si mesma”, e que, portanto “a veiculação de publicidade deve ser entendida como abarcada pela concepção de atividade-fim de comunicação, estando sujeita ao imposto estadual”, reputamos correto o entendimento fixado pelo Ministro Dias Toffoli a favor da incidência do ISS sobre este serviço.
Vejamos.
Conforme referido pelo Ministro em seu voto, o STF já vem há tempos admitindo interpretação ampla do conceito de serviços de qualquer natureza. Além disso, também definiu em diversos julgados em que se discutia se uma operação complexa ou mista envolvendo obrigações de dar e de fazer estariam sujeitas ao ISS ou ICMS, que se deveria adotar o critério objetivo para a sua solução. Ou seja, nos casos em que a atividade estiver expressamente listada na lei complementar, mesmo que ela envolva a utilização ou fornecimento de bens, apenas deve incidir o ISS sobre ela (salvo as exceções previstas na própria lei).
Nessa linha de raciocínio, nas palavras do Ministro Relator “ainda que se considere essa atividade como mista ou complexa, por envolver serviço conectado, em alguma medida, com comunicação, o simples fato de ela estar prevista em lei complementar como tributável pelo imposto municipal já afastaria a pretensão de se fazer incidir o ICMS-comunicação.”
Por fim, a Suprema Corte já havia estabelecido no julgamento do RE 572.020/DF que há diferença entre serviços preparatórios aos de comunicação e serviços de comunicação, concluindo que os primeiros não se encontram no âmbito da materialidade do ICMS-comunicação, tendo sido destacado que não é permitido ao legislador nem ao intérprete “estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam”.
Assim, à vista dos argumentos expostos, a expectativa é que ao final do julgamento da ADI seja aprovada a Tese proposta pelo Ministro Dias Toffoli de que “É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)”.
Gabriela Mancuso Firmbach
Sócia da Pimentel & Rohenkohl Advogados Associados
