Recentemente, na ADI 5469 e no Tema 1093, o STF decidiu que a instituição da cobrança do diferencial de alíquota (Difal) alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais para que os estados-membros e o Distrito Federal, na qualidade de destinatários de bens ou serviços, possam cobrar o Difal na hipótese de operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.
Por essa razão, entendeu-se formalmente inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Contudo, na ocasião, declarou-se válidas as leis estaduais e distritais editadas após a EC 87/2015 prevendo a cobrança do Difal, mas definiu-se que essas não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto.
Contudo, na ocasião foram modulados os efeitos da decisão, no sentido de que em relação aos contribuintes que não possuíam demanda em curso questionando a constitucionalidade do Convênio 93/2015 do CONFAZ, a cobrança do ICMS Difal será válida mesmo sem a referida lei complementar. Quanto a isso, hoje, em 03 de setembro de 2021, foi publicado o acórdão do julgamento dos embargos de declaração em que restou claro que as ações relativas ao Convênio deveriam ter sido ajuizadas até 24/02/2021, sendo esse o marco temporal da modulação dos efeitos da decisão.
