A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vai julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, se o valor do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal) deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins, afetando o julgamento no Tema 1372. A decisão é aguardada por empresas de todo o país, especialmente as do setor de varejo eletrônico, e servirá como um precedente obrigatório para todas as instâncias judiciais.
A necessidade do julgamento surgiu devido a decisões conflitantes entre os Tribunais Regionais Federais (TRFs). Em um caso, o TRF-2 decidiu que o Difal do ICMS constitui mera sistemática diferenciada de recolhimento e distribuição do tributo, objetivando proteger a competitividade entre o estado produtor e o estado destinatário.
Em outra decisão, o TRF-4 determinou que o Difal do ICMS deveria ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins. Segundo o Tribunal, “Não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins pela simples razão de que o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições” (REsp 2174697).
A principal tese dos contribuintes é que deve ser aplicado ao Difal o mesmo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) na “tese do século” (Tema 69), que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins. O argumento central é que o valor do Difal não representa receita ou faturamento para a empresa, sendo apenas um repasse ao estado de destino.
As duas turmas de direito público do próprio STJ já possuem entendimento favorável aos contribuintes. Além disso, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional já emitiu um parecer dispensando seus procuradores de recorrerem em casos sobre o tema, por reconhecer que o Difal não ingressa no caixa da empresa como receita nova.
Como o STF definiu que a questão é de natureza infraconstitucional, a decisão do STJ será definitiva. A única dúvida que pode permanecer é se o tribunal aplicará uma modulação de efeitos, limitando o direito à restituição de valores pagos indevidamente no passado.
