Na próxima sexta-feira (14/02), o STF iniciará o julgamento da ADI 7.716, por meio da qual os contribuintes discutem a incidência do adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza do Estado da Paraíba sobre serviços de comunicação.
O Fundos Estaduais de Combate à Pobreza (cujo nome varia de Estado para Estado e que doravante denominaremos de “FECP”) foram criados a partir da Emenda Constitucional 31/2000, que incluiu alguns dispositivos no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) e, por expressa disposição do § 1º do art. 82, deve(ria) ser exigido “sobre os produtos e serviços supérfluos”.
Essa norma pode ser lida como uma regra de competência, que, de um lado, permite a instituição do adicional sobre produtos e serviços supérfluos e, de outro, proíbe a sua instituição sobre produtos e serviços não supérfluos. Ocorre que os Estados instituíram essas cobranças em suas legislações internas sobre toda sorte de produtos e serviços, inclusive alguns claramente não supérfluos, como energia elétrica, serviços de comunicação e combustíveis.
O STF, quanto do julgamento do Tema 745, em 2021, decidiu que serviços de comunicação e energia elétrica não poderiam ser tributados com alíquotas majoradas de ICMS, sob pena de ofensa ao princípio da seletividade em função da essencialidade. Naquela oportunidade, a Suprema Corte não deliberou especificamente sobre o adicional ao FECP, mas sem dúvida assentou a premissa jurídica de que energia elétrica e serviços de comunicação são essenciais para fins de ICMS.
Logo, por decorrência lógica, tendo em vista que algo considerado essencial não pode, simultaneamente, ser considerado supérfluo, já seria possível inferir que, ao menos no que se refere à energia elétrica e aos serviços de comunicação, a incidência do adicional estaria, no mínimo, em violação à regra de competência do art. 82 do ADCT, senão também em violação ao próprio princípio da seletividade (já que, não custa reiterar, trata-se de um adicional de alíquota do ICMS).
Não bastasse isso, em 2022, foi editada a LC 194/2022, que proveu alterações no CTN e na LC 87/96, para expressamente dispor que “os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos”.[i]
Trata-se, aqui, de uma norma de índole interpretativa, que define alguns produtos e serviços como sendo essenciais e não supérfluos. Essa definição, não obstante, apenas vem a confirmar algo que já seria aferível desde antes da publicação da norma.
A partir da LC 194/2022, alguns Estados revogaram a incidência do adicional sobre os produtos e serviços acima mencionados, a maioria a partir de 06/2022, quando publicada a lei complementar. Outros persistiram com a exigência por bem mais tempo.[ii]
Tanto para os Estados que seguiram exigindo, quanto para os que deixaram de fazê-lo em 2022, é possível discutir judicialmente a incidência, visando obstar esses recolhimentos e recuperar o que foi indevidamente pago.
O julgamento do STF que se iniciará na sexta-feira versará sobre a legislação da PB, mas provavelmente formará um precedente aplicável a todos os demais Estados. Considerando o histórico de modulações de efeitos das declarações de inconstitucionalidade em matéria tributária, as quais têm ressalvado as ações em curso, a orientação é de que aqueles contribuintes que tenham interesse na discussão busquem promover o ajuizamento até o início do julgamento.
O Escritório está à disposição para eventuais esclarecimentos a respeito do tema.
[i] Art. 1º A Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), passa a vigorar acrescida do seguinte art. 18-A: “Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. […]”
Art. 2º A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações: […] “Art. 32-A. As operações relativas aos combustíveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, para fins de incidência de imposto de que trata esta Lei Complementar, são consideradas operações de bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. […]”
[ii] Para citar alguns exemplos: o RJ só deixou de cobrar o FECP (de 4%) sobre a energia elétrica em 10/2024; a BA exigiu o adicional sobre energia elétrica, gasolina e serviço de comunicação até 12/2023; já a PB segue cobrando o FECP sobre serviços de comunicação e gasolina.
Por Luis Carlos Fay Manfra
Advogado Tributarista na P&R Advogados
