O Supremo Tribunal Federal proibiu, no âmbito da Recurso Extraordinário 704815 (Tema 633) a apropriação de crédito de ICMS decorrente da aquisição de bens de uso e consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação.
A discussão do Tema 633 dizia respeito em definir se o referido direito ao crédito de ICMS estava garantido constitucionalmente ou se dependeria de previsão infraconstitucional, isto é, de lei complementar.
O julgamento do tema não foi unânime, restando vencedor o voto divergente do Min. Gilmar Mendes, que foi seguido por 5 dos demais Ministros. Conforme o voto divergente, o regime da não cumulatividade do ICMS, inclusive a apropriação de créditos discutida e eventual compensação do tributo, depende de lei complementar que o regule, de modo que “é plenamente possível – e inclusive recomendável do ponto de vista de política econômica – a concessão de maiores benefícios à exportação, desde que regulamentados por lei, tendo em vista, inclusive, a quantidade de detalhes exigidos para a operabilidade dessas benesses fiscais”.
Ademais, o Min. Gilmar Mendes destacou que, embora a Constituição Federal preveja o princípio da não exportação de tributos (que salvaguarda as operações que destinam mercadorias e serviços ao exterior), este princípio “não se constitui elemento bastante para tanto [garantir o crédito de ICMS discutido], podendo causar desequilíbrios maiores, que, por si sós, podem levar a injustiças”, uma vez que a imunidade de exportação prevista pela Constituição Federal não abrange, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação.
O voto vencido proferido pelo Min. Dias Toffoli, por sua vez, era favorável à manutenção e ao aproveitamento do “crédito de ICMS oriundo da entrada de bens de uso e consumo do estabelecimento relacionados com produção de mercadorias destinadas à exportação”, de modo a permitir a escrituração dos créditos apropriáveis.
