O Supremo Tribunal Federal tornou a julgar a ADC 49, cuja matéria refere-se à incidência de ICMS sobre transferências de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular. Contudo, o julgamento, agora, destina-se a sanar dúvidas acerca da modulação de efeitos que determinou a partir de que data o entendimento fixado pelo STF deverá passar a ser observado pelos Estados.
As dúvidas quanto à modulação de efeitos surgiram após o STF julgar o mérito da ADC 49 em 2021. Conforme o voto vencedor proferido pelo relator, Min. Edson Fachin, “o mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS”, razão pela qual foi declarada inconstitucional a incidência do ICMS em tais casos. O relator registrou, à época, que tal entendimento era pacífico no STF, “que o aplica há anos e até os dias atuais”.
Contudo, após o julgamento do mérito da ADC 49, a autor da ação, Governador do Estado do Rio Grande do Norte, opôs recurso à decisão, questionando a data de início da aplicação do entendimento fixado. O STF, na oportunidade, modulou os efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29/04/2021, data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Todavia, a decisão não foi clara quanto à situação dos contribuintes que, eventualmente, não haviam recolhido o ICMS com base em decisões de ações ajuizadas após essa data, especialmente considerando que não houve superação de entendimento com a decisão da Corte; pelo contrário, reafirmou-se a jurisprudência consolidada há mais de duas décadas nos Tribunais Superiores.
A par disto tudo, a matéria agora em discussão refere-se ao recurso oposto pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes (SINDICOM), que atua como amicus curiae da ação, e que suscitou exatamente esta questão.
O SINDICOM destacou que, mesmo que determinados contribuintes não estivessem discutindo administrativa ou judicialmente o tema antes de 29/04/2021, a cobrança é indevida, pois “há muito já existe um cenário jurisprudencial consolidado para afastar a incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte”. O SINDICOM destacou, ademais, trecho do voto do Min. Nunes Marques, no qual o Ministro asseverou que “eventual modulação de efeitos não autoriza o Fisco a autuar contribuintes ou a cobrar o tributo de quem não o recolheu por observância à jurisprudência consolidada nos Tribunais”.
No entanto, levado ao julgamento o recurso, o Min. Relator Edson Fachin proferiu voto no sentido da sua não admissão, em razão de uma questão processual. Segundo o Ministro, “a jurisprudência do STF fixou-se no sentido de que as entidades que participam dos processos objetivos de controle de constitucionalidade na condição de amici curiae, ainda que aportem aos autos relevantes informações ou dados técnicos, não possuem a legitimidade recursal pretendida na hipótese”, isto é, a SINDICOM não pode opor recurso, como o fez, à decisão.
O Min. Fachin já foi acompanhado por outros cinco Ministros. O julgamento, se não houver pedido de vista, deverá ser concluído no Plenário Virtual até o final do dia de hoje.
