Voltou à pauta do Supremo Tribunal Federal, nesta semana, a discussão relativa à possibilidade, ou não, de empresas com débitos em aberto junto à União distribuírem lucros a seus acionistas, diretores e membros de conselhos fiscais e administrativos. A questão está sendo analisada pelos Ministros da Corte na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5161, que retornou à pauta do Supremo após pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes.
O caso, proposto pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, questiona a constitucionalidade do art. 32 da Lei nº 4.357/1964, que veda a distribuição de quaisquer bonificações e de lucros aos sócios, diretores e conselheiros de empresas com débitos não garantidos perante a União. O dispositivo legal prevê, ainda, a aplicação de multa tanto à empresa, quanto aos que receberem os valores, no montante de 50% da quantia distribuída, ambas limitadas a 50% do valor do débito em aberto.
A ação já conta com dois votos, um do então Relator, Ministro Luís Roberto Barroso e outro do Ministro Flávio Dino, ambos no sentido de reconhecer a validade da vedação imposta às empresas consideradas devedoras e a adequação da medida, que, segundo os julgadores, seria eficaz na proteção da arrecadação tributária. Os Ministros, no entanto, divergiram em dois pontos: (i) na necessidade de o débito em aberto estar constituído e (ii) na possibilidade de aplicação irrestrita da multa.
Para o Ministro Barroso, para que a restrição seja considerada válida, a dívida deve, ao menos, ter sido submetida a um processo administrativo e estar inscrita em dívida ativa. Além disso, a multa somente poderia ser aplicada se verificado que o contribuinte não reservou bens suficientes para honrar a dívida. O Ministro Flávio Dino, porém, não acompanhou as ressalvas e considerou integralmente legítima a proibição.
A controvérsia leva em conta as previsões constitucionais que garantem a livre iniciativa, a presunção de inocência e o devido processo legal. Isso, porque, de acordo com o texto constitucional, é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos.
A proibição da distribuição de lucros e do pagamento de bonificações, por sua vez, configura verdadeira sanção política com o intuito exclusivo de compelir o contribuinte ao pagamento de tributo, prática já rechaçada pelo próprio STF em mais de uma ocasião[1]. Além disso, a regra em questão fere a necessidade de observância ao chamado devido processo legal, uma vez que aplica sanção antes que se tenha certeza acerca da exigibilidade dos débitos em aberto, medida nitidamente desproporcional.
Vale lembrar que a legislação que rege a cobrança de débitos tributários garante aos contribuintes um procedimento que observe o contraditório e a ampla defesa. Ou seja, antes de submetido a um processo, administrativo ou judicial, que viabilize ao contribuinte o exercício do seu direito à defesa, o débito em aberto não pode ser considerado definitivo.
Sendo assim, a previsão que proíbe empresas consideradas devedoras de distribuírem lucros a seus acionistas, diretores e conselheiros viola diretamente o direito dos contribuintes tanto de desenvolverem as suas atividades e de remunerarem os seus executivos por isso, quanto de discutirem a legitimidade das suas dívidas, ambas garantias constitucionais.
Resta, agora, a expectativa pelos votos dos demais Ministros integrantes da Corte Suprema, já que o caso é de competência do Plenário, órgão julgador composto de todos os Ministros do STF. Todavia, já é possível, desde logo, defender a necessidade de preservação do livre exercício das atividades econômicas desenvolvidas pelos contribuintes, bem como do seu direito constitucional à observância do devido processo legal.
Renata da Rosa Menger
Advogada na P&R Advogados Associados
[1] É o caso, por exemplo, das Súmulas Vinculantes nº 70 e 323 e das teses firmada nos Temas nº 31 e 856 de Repercussão Geral, que assim dispõem, respectivamente:
Súmula 70
“É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.”
Súmula 323
“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”
Tema 31
“É inconstitucional o uso de meio indireto coercitivo para pagamento de tributo – ‘sanção política’ –, tal qual ocorre com a exigência, pela Administração Tributária, de fiança, garantia real ou fidejussória como condição para impressão de notas fiscais de contribuintes com débitos tributários.”
Tema 856
“É inconstitucional a restrição ilegítima ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quando imposta como meio de cobrança indireta de tributos.”
