Em fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal encerrou o julgamento do Tema 1.093, concluindo pela invalidade da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto, por ausência de lei complementar disciplinadora. Na mesma ocasião, os efeitos da referida decisão foram modulados para o ano de 2022, permitindo a cobrança do DIFAL até 31 de dezembro de 2021, salvo para os contribuintes que já tinham ações ajuizadas para afastar a exigência.
Diante do referido entendimento, foi publicada, na data de 5 de janeiro de 2022, a Lei Complementar (LC) n° 190, que regulamentou, então, a cobrança do DIFAL nas referidas operações. Ocorre, todavia, que, a partir da edição da referida Lei, surgiu o questionamento acerca do momento em que o tributo poderia ser cobrado, em razão da necessidade de observância do princípio da anterioridade, tanto anual quanto nonagesimal. A divergência de entendimento entre contribuintes e estados deu ensejo ao ajuizamento de inúmeras demandas judiciais em todas as unidades da federação, onde os contribuintes postulavam que a cobrança somente poderia ser realizada a partir de janeiro de 2023, já que a LC 190/2022 foi somente publicada em 05/01/2022.
Nesse contexto, foram ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal as ADIs 7066, 7070 e 7078. Ao julgar as referidas ações, reconheceu a Suprema Corte, por maioria de votos, a constitucionalidade do art. 3º da LC n.º 190/2022, estabelecendo que a referida Lei passasse a produzir efeitos noventa dias após a data de sua publicação e, assim sendo, que o DIFAL poderia ser cobrado a partir de 05/04/2022.
Verificada, ainda, a necessidade de submeter a matéria à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal afetou a discussão ao Tema 1266. Iniciado o julgamento, o Ministro Relator Alexandre de Moraes proferiu seu voto, no sentido de prover parcialmente o recurso extraordinário considerando válida a cobrança do DIFAL do ICMS em operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto a partir de 04 de abril de 2022. O julgamento foi suspenso, sendo reincluído na pauta de julgamento virtual de 01/08/2025 a 08/08/2025.
Reiniciado o julgamento, sobreveio voto do Ministro Flávio Dino, que entendeu necessária a modulação dos efeitos da decisão, gerando surpreendente reviravolta no tema.
No entendimento do Ministro Flávio Dino, a necessidade de modular os efeitos da decisão decorre da observância aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima dos contribuintes. Segundo o Ministro, após a publicação da LC nº 190/2022, os pareceres jurídicos, decisões judiciais e notas das Fazendas estaduais, somado aos 5 votos proferidos nos autos da ADI 7066, no sentido da aplicação das anterioridades anual e nonagesimal, fizeram com que os contribuintes se planejassem financeiramente pressupondo que a cobrança ocorreria somente no ano de 2023. Nas palavras do Ministro, “permitir agora a cobrança indistinta violaria o princípio da não surpresa em matéria tributária – colorário da segurança jurídica-e puniria justamente os agentes econômicos que agiram de boa-fé ao buscar o Poder Judiciário antes da consolidação jurisprudencial”.
Com base nos referidos fundamentos, foi proposta a modulação dos efeitos da decisão para afastar a exigência do DIFAL, no exercício de 2022, dos contribuintes que ajuizaram ações judiciais questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023) e não tenham recolhido o tributo no referido período. A referida proposta foi acompanhada pelos Ministros André Mendonça, Luiz Fux e Edson Fachin. O julgamento foi suspenso em razão do pedido de vista feito pelo Ministro Luís Roberto Barroso.
Diante desse cenário, quando se imaginava que a questão já estava decidida, criou-se para os contribuintes que ajuizaram demandas judiciais para discutir a matéria, uma nova expectativa no sentido de não serem compelidos ao pagamento do DIFAL no exercício de 2022. Entretanto, a modulação de efeitos proposta pelo Ministro Flávio Dino não foi clara acerca da situação dos contribuintes que ajuizaram ação e, em razão do resultado desfavorável decorrente do julgamento da ADI 7066, efetuaram o recolhimento do tributo durante o trâmite do processo judicial. Sem prejuízo, ainda não há quórum formado em prol dessa modulação ou do seu afastamento.
O escritório P&R Advogados Associados permanece acompanhando o andamento do julgamento e se coloca à disposição dos clientes e contribuintes que tenham interesse na repercussão do tema.
Adriana Seadi Kessler
Advogada na P&R Advogados Associados
