Foi publicado esta semana o acórdão do STJ que julgou o Tema Repetitivo nº 1.223 analisando a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (calculado sobre valor da operação), considerando que não há autorização legal prevendo tal inclusão e o precedente firmado pelo STF com o Tema RG nº 69, que reconheceu que como o ICMS não configura receita do contribuinte, mas de terceiros, não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Se trata de mais uma das “teses filhotes” decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Em resumo, o STJ entendeu pela legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base do ICMS sustentando que as contribuições são cobradas dos consumidores/adquirentes no preço pago, de forma que há repasse econômico dos valores. No caso se apegaram a precedentes da Corte analisando o repasse econômico da cobrança de PIS e COFINS das concessionárias e permissionárias nas faturas de energia elétrica e telecomunicações, entendido como legítimo.
Além disso, o STJ partiu da premissa de que apenas podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS os valores/rubricas expressamente indicados em lei valendo-se do art. 150, § 6º, da CF, que demanda previsão em lei autorizando a redução de base de cálculo de tributos.
Aparentemente o STJ se olvidou que o art. 150, § 6º, da CF, não se direciona para “reduções” da base de cálculo decorrentes da extrapolação da materialidade tributável (quando o próprio fisco interpreta a base de cálculo do imposto para ampliar seu campo de incidência), mas se direciona para os benefícios fiscais setoriais de redução da base de cálculo, em especial os concedidos pelos Estados e Municípios a fim de se evitar uma nova guerra fiscal. Some-se a tal fato que o princípio da legalidade impõe que o Poder Público haja estritamente dentro dos limites da lei e preserva a liberdade dos particulares, autorizados a fazer tudo que a lei não proíbe.
Se de fato prevalecesse o princípio da legalidade, o entendimento deveria se dar de forma contrária: apenas deveria ser autorizado se incluir na base de cálculo dos tributos o que guarda relação com a materialidade tributável ou outros valores/rubricas expressamente autorizados em lei.
A ofensa ao princípio da legalidade em si não foi diretamente analisada pelo STJ, que entendeu que neste caso a competência seria do STF. Por outro lado, os contribuintes têm sinalizado que vão recorrer do acórdão e pretendem levar a discussão ao STF.
