A 1ª Seção do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, de forma unânime, em sede de recurso repetitivo, julgando os recursos especiais 2091202/SP, 2091203/SP, 2091204/SP e 2091205/SP, que o PIS e a Cofins deverão integrar a base de cálculo do ICMS.
Dentre as razões que fundamentaram a decisão do julgamento, consolidou-se o entendimento do Min. Paulo Sérgio Domingues, o qual estabeleceu que, como determina o artigo 150 da Constituição Federal, não há possibilidade de exclusão dessas contribuições do ICMS, por não haver previsão legal. Segundo o Relator “Não é possível imaginar que o legislador se esqueceu de alterar a legislação sobre ICMS para excluir o PIS e a Cofins de sua base de cálculo. Se quisesse tê-lo feito, ele o teria”,
Para as empresas, o tema poderia ser considerado uma espécie de “tese derivada”, uma vez que a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação, entendido como a receita proveniente da comercialização de mercadorias. Nesse contexto, argumenta-se que o PIS e a Cofins não deveriam ser incluídos, pois representam valores que apenas transitam pelo caixa das empresas, tendo como destino final os cofres da União.
No entanto, a decisão considera que o julgamento do Tema 69 pelo Supremo Tribunal Federal não se estende ao presente caso. Para o relator, o conceito de receita e faturamento, conforme definido pelo STF, é o montante decorrente da venda de mercadorias, e, portanto, não haveria a aplicação do julgado do STF.
O julgamento reafirmou precedentes da 2ª Turma do STJ e decisões monocráticas de ministros da 1ª Turma, mantendo a prática tributária já adotada por empresas e Fiscos estaduais. Assim, o relator desconsiderou a necessidade de modulação dos efeitos da decisão, ou seja, não limitou sua aplicação a situações futuras, argumentando que a decisão está alinhada com o posicionamento jurisprudencial do STJ.
