O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria de votos, que são cabíveis as ações rescisórias ingressadas pela União Federal visando adequar sentença transitadas em julgado à modulação de efeitos da “tese do século” (exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins).
O objetivo da Fazenda Nacional ao ingressar com as ações rescisórias é desconstituir decisões com trânsito em julgado que garantiram aos contribuintes o direito à devolução dos pagamentos realizados anteriormente ao ingresso das ações individuais para aqueles casos em que tais ações individuais foram ajuizadas posteriormente a 15/03/2017. A União visa adequar estas decisões à modulação de efeitos determinada pelo STF em 13/05/2021.
A tese pelo cabimento das ações rescisórias foi firmada no julgamento do Tema 1338, que foi inicialmente pautado apenas para verificação da existência de repercussão geral na matéria. A análise de repercussão geral indica se uma matéria deve ou não ter seu mérito examinado pelo STF.
O relator, ministro Barroso, votou pelo reconhecimento da repercussão geral. Todavia, votou, também, pelo cabimento das ações rescisórias (análise do mérito da discussão), por meio de uma técnica chamada de reafirmação de jurisprudência dominante. A reafirmação de jurisprudência dominante é normalmente aplicada quando já há reiteradas decisões sobre uma matéria, consolidadas ao longo do tempo em um mesmo sentido. Isto é, quando já há um entendimento consagrado pelo STF.
No entanto, o voto do ministro Barroso invocou, para aplicar a reafirmação de jurisprudência dominante, apenas dois acórdãos de turmas proferidos alguns meses atrás, o que, a rigor, não justificaria a utilização da reafirmação de jurisprudência dominante, haja vista que a discussão estava ainda muito incipiente no STF.
A fundamentação pelo cabimento da ação rescisória está baseada na premissa de que a modulação de efeitos decidida em 2021 integraria o precedente formado pelo STF em 2017 pela exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins e de que, em 2017, a Corte não havia discutido a modulação de efeitos. Não se poderia falar, portanto, que as ações individuais ajuizadas após 2017 e transitadas em julgado antes de 2021 estariam respeitando o precedente do STF.
O entendimento do relator foi acompanhado por maioria, exceto pela divergência apresentada pelos ministros Edson Fachin e Luiz Fux. O ministro Luiz Fux votou pelo não cabimento das ações rescisórias, destacando a importância de se preservar a coisa julgada e a segurança jurídica. O ministro também ressaltou que as ações individuais dos contribuintes estavam em conformidade com a jurisprudência vigente àquela época, porque inexistente modulação naquele momento, e sua anulação ocasionaria verdadeira insegurança.
É importante destacar que é possível a interposição de recurso de embargos de declaração pelo contribuinte que litiga no recurso paradigma do Tema 1338, a fim de suscitar questões que podem levar à revisão da tese.
Além disto, no julgamento deste Tema 1338, o STF não analisou a constitucionalidade da norma prevista na §8º do art. 535 do Código de Processo Civil, que prevê um prazo estendido para ajuizamento da ação rescisórias (“ação rescisória atemporal”). Em muitos casos, inclusive no caso paradigma do Tema 1338, a União faz uso deste prazo estendido e a declaração de inconstitucionalidade da norma pode levar a êxito dos contribuintes na discussão. Para uma leitura complementar acerca da “ação rescisória atemporal”, acesse um artigo clicando aqui.
