A regra geral da substituição tributária “para frente” ou progressiva, exige que a primeira empresa da cadeia recolha o ICMS de forma antecipada, calculado com base em um valor presumido. Contudo, quando o varejista, por exemplo, realiza a venda do produto, o preço final ou a base de cálculo do imposto pode ser inferior ao valor inicialmente estimado. Nesse cenário, surge a possibilidade de solicitar a restituição do ICMS pago em excesso.
Os ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiram que, nesse caso, o artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN) não se aplica. De acordo com esse dispositivo, “a restituição de tributos que, por sua natureza, comportem a transferência do encargo financeiro só será feita àquele que comprove ter assumido esse encargo ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, esteja expressamente autorizado a recebê-la”.
O representante do estado de Minas Gerais no STJ argumentou em sustentação oral que o artigo 166 deveria ser aplicado nas situações de substituição tributária “para frente”, pois o dispositivo “está em vigor e produz todos os seus efeitos”. O procurador também destacou que o artigo 166 do CTN não foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) durante o julgamento do Tema 201. Nesse julgamento, o STF decidiu que “é devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
No entanto, prevaleceu o entendimento do relator, ministro Herman Benjamin, que destacou que o tema já é amplamente conhecido e possui jurisprudência consolidada no STJ. “Cito precedentes de vários dos nossos colegas, tanto da 1ª Turma quanto da 2ª Turma”, afirmou.
Os magistrados aprovaram a seguinte tese: “Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o substituído revende a mercadoria por preço inferior à base presumida para o recolhimento do tributo, não se aplica a condição prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional”.
O caso foi julgado na quarta-feira, dia 14/08, nos Recursos Especiais 2.034.975, 2.035.550 e 2.034.977 (Tema 1191).
