A Reforma Tributária está em curso e as regulamentações via lei complementar são ponto chave nesse processo, considerando que muitas questões foram delegadas, pela Emenda Constitucional, para serem definidas via legislação.
Na última terça-feira (13/08), a Câmara dos Deputados aprovou, com mudanças, o texto-base do PLP 108/2024, que trata do Comitê Gestor do IBS, do processo administrativo e do lançamento desse novo imposto, assim como introduz novas normas relacionadas a tributos já existentes, a exemplo o ITCMD e do ITBI.
No que se refere ao ITCMD, uma das emendas introduzidas a pedido dos Estados despertou preocupação: trata-se do art. 164, § 5º, inciso I, que considera como doação “os atos societários que resultem em benefícios desproporcionais para sócio ou acionista praticados por liberalidade e sem justificativa negocial passível de comprovação, incluindo distribuição desproporcional de dividendos, cisão desproporcional e aumento ou redução de capital a preços diferenciados”.
Essa proposição é problemática, porque a distribuição de dividendos (seja ela proporcional ou não) constitui materialidade tributável, em tese, pelo Imposto de Renda, e que é objeto de isenção por uma opção de política fiscal do Ente competente, a União. A ser mantida essa disposição, poderão os Estados e o DF, não apenas adentrar nessa esfera de competência e exigir o ITCMD sobre tal materialidade, mas também questionar, por exemplo, se determinado ato societário constitui ou não uma liberalidade sem justificativa negocial.
Por outro lado, houve uma mudança que se pode considerar positiva em relação ao texto-base original, relacionada ao ITBI. Na proposta inicial, o art. 35-A a ser incluído no CTN previa que o imposto poderia ser exigido na formalização da escritura pública. A alteração proposta modifica essa redação, de modo a manter a obrigatoriedade do recolhimento quando do registro da transmissão da propriedade perante o Registro de Imóveis, mas abrindo a possibilidade de os Estados ofertarem alíquotas menores para o caso de opção por recolhimento antecipado pelo contribuinte quando da formalização da escritura.
A regra geral da substituição tributária “para frente” ou progressiva, exige que a primeira empresa da cadeia recolha o ICMS de forma antecipada, calculado com base em um valor presumido. Contudo, quando o varejista, por exemplo, realiza a venda do produto, o preço final ou a base de cálculo do imposto pode ser inferior ao valor inicialmente estimado. Nesse cenário, surge a possibilidade de solicitar a restituição do ICMS pago em excesso.
Os ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiram que, nesse caso, o artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN) não se aplica. De acordo com esse dispositivo, “a restituição de tributos que, por sua natureza, comportem a transferência do encargo financeiro só será feita àquele que comprove ter assumido esse encargo ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, esteja expressamente autorizado a recebê-la”.
O representante do estado de Minas Gerais no STJ argumentou em sustentação oral que o artigo 166 deveria ser aplicado nas situações de substituição tributária “para frente”, pois o dispositivo “está em vigor e produz todos os seus efeitos”. O procurador também destacou que o artigo 166 do CTN não foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) durante o julgamento do Tema 201. Nesse julgamento, o STF decidiu que “é devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
No entanto, prevaleceu o entendimento do relator, ministro Herman Benjamin, que destacou que o tema já é amplamente conhecido e possui jurisprudência consolidada no STJ. “Cito precedentes de vários dos nossos colegas, tanto da 1ª Turma quanto da 2ª Turma”, afirmou.
Os magistrados aprovaram a seguinte tese: “Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o substituído revende a mercadoria por preço inferior à base presumida para o recolhimento do tributo, não se aplica a condição prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional”.
O caso foi julgado na quarta-feira, dia 14/08, nos Recursos Especiais 2.034.975, 2.035.550 e 2.034.977 (Tema 1191).
A Primeira Seção do STJ começou a examinar, nesta quarta-feira (14/08), o cabimento das ações rescisórias movidas pelo União em face daqueles contribuintes que propuseram ações após o marco da modulação de efeitos fixado pelo STF (ou seja, após 17/03/2017) e obtiveram trânsito em julgado favorável para restituir o compensar os valores recolhidos a título de ICMS na base do PIS e da COFINS no quinquênio anterior ao ajuizamento.
Relembrando brevemente o tema, em 15/03/2017, o STF julgou o Tema 69, reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS. A União, em embargos de declaração, requereu a modulação dos efeitos do julgado. Os declaratórios, no entanto, foram apreciados apenas em 05/2021, oportunidade em que a Suprema Corte atribuiu efeitos prospectivos à decisão, estabelecendo ressalva para aqueles que tivessem ajuizado ações até a data do julgamento do mérito. Na prática, portanto, quem ajuizou ações até essa data, poderia se ressarcir dos valores pagos no período prescricional; quem não tivesse ações propostas até esse marco temporal, teria uma “trava” para se ressarcir do passado, não podendo buscar valores de competências anteriores a 03/2017.
Ocorre que, como transcorreram 4 anos entre o julgamento do mérito e a fixação da modulação, muitas ações propostas após 03/2017 foram julgadas nesse interregno e tiveram desfechos favoráveis – especialmente porque o precedente do STF reconhecendo a inconstitucionalidade da exação possui eficácia vinculante para os Tribunais. Assim, muitos contribuintes que ajuizaram ações após esse marco temporal obtiveram trânsitos em julgado favoráveis, assegurando o seu direito de reaver os valores pagos nos cinco anos que antecederam ao ajuizamento.
A União, diante desse cenário, passou a propor ações rescisórias, buscando a desconstituição desses julgados e à sua “adequação” à modulação de efeitos estabelecida pelo STF.
O que o STJ está a apreciar é se, sob a perspectiva processual, a ação seria ou não cabível para essa situação específica, tendo afetado o tema para julgamento em sede de recurso repetitivo (Tema 1.245).
O julgamento iniciou com voto do Min. Relator, Mauro Campbell Marques, no sentido do não cabimento da ação. Já o Min. Herman Benjamim abriu divergência, entendendo cabível. Com pedido de vista do Min. Gurgel de Faria, o julgamento foi interrompido, ainda não havendo data para a retomada.
É importante registrar, por fim, que a análise empreendida pelo STJ é estritamente processual, mas há também, pendente de apreciação no STF, arguição de inconstitucionalidade do dispositivo do CPC que embasa grande parte dessas rescisórias (art. 535, § 8º, do CPC).
De forma unânime, os ministros da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiram que o Imposto de Renda (IR) e a contribuição previdenciária dos empregados, descontados diretamente na folha de pagamento, bem como os valores relativos ao vale-transporte, vale-refeição, alimentação e plano de saúde, devem ser incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal.
A tese defendida pelo relator, ministro Herman Benjamin, prevaleceu, com o argumento de que o simples fato de os valores serem repassados ao fisco se configura como uma técnica de arrecadação, sem alterar a natureza do salário ou do salário de contribuição. O julgamento foi realizado sob o rito dos recursos repetitivos, o que determina que tribunais em todo o país apliquem o entendimento do STJ em situações similares.
Os contribuintes argumentaram que a contribuição do empregado e o IR retido na fonte, descontados na folha de pagamento, não se enquadram na definição de remuneração, pois não possuem caráter de retribuição pelos serviços prestados. Esses valores apenas transitam pelas contas dos empregados antes de serem repassados ao fisco. O caso seria semelhante ao Tema 69 do STF, onde a Corte excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins, justificando que o ICMS é um valor que apenas transita pela contabilidade das empresas, sem se integrar ao patrimônio.
Os contribuintes também argumentaram que os valores relacionados a benefícios indiretos, como vale-transporte, vale-refeição e plano de saúde, deveriam ser excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. Para a contribuição previdenciária ser devida, é necessário que as verbas incluídas em sua base de cálculo possuam habitualidade, previsibilidade e caráter retributivo. Ao fornecer os benefícios em discussão, o empregador estaria assumindo funções que deveriam ser do Estado, e não deveria ser penalizado por isso.
No entanto, o entendimento do ministro Herman Benjamin foi seguido pela turma, que aprovou a seguinte tese: “As parcelas relativas ao vale-transporte, vale-refeição/alimentação, plano de assistência à saúde, ao Imposto de Renda Retido na Fonte dos empregados e à contribuição previdenciária dos empregados, descontados na folha de pagamento, constituem meramente uma técnica de arrecadação ou garantia de recebimento para o credor, sem modificar o conceito de salário ou de salário de contribuição, e, portanto, não alteram a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT e da contribuição de terceiros”.
O caso foi decidido na quarta-feira, dia 14/08, nos Recursos Especiais 2.005.029, 2.005.087 e outros (Tema 1174).
