Publicada em 2023, a Lei nº 14.698, também conhecida como Lei do Carf, trouxe algumas modificações ao Decreto nº 70.235/1972. Dentre essas, incluiu o §9º-A ao art. 25 do referido Decreto, passando a prever que ficam excluídas as multas e cancelada a representação fiscal para fins penais em julgamento favorável à Fazenda Nacional, quando esse se dá por voto de qualidade do conselho. Em seu artigo 15, a Lei do Carf também garantiu que ditos benefícios seriam aplicados inclusive aos casos já julgados pelo Carf e ainda pendentes de apreciação do mérito pelo Tribunal Regional Federal competente na data da publicação desta Lei.
Esta semana, todavia, a Receita publicou Instrução Normativa (IN), de nº 2.205/2024, a qual restringe parte dessas benesses ao definir que alguns tipos de multas – mais especificamente a isolada, a aduaneira e a moratória – não são excluídas quando de decisão favorável à Fazenda por voto de qualidade. A Receita também restringiu o período em que tais benefícios serão aplicáveis a casos definitivamente julgados pelo Carf, excluindo aqueles em que a definição se deu antes de 12 de janeiro de 2023.
Não bastasse, os casos que envolvam responsabilidade tributária, direito creditório e decadência também ficam excluídos do âmbito de incidência dos benefícios de afastamento de multas e de cancelamento da representação fiscal para fins penais.
Cumpre frisar que a IN ainda poderá ser objeto de discussão judicial, principalmente sob a alegação de que dito instrumento não teria competência para exceder o que já está definido em Lei, a Lei do Carf, essa sim aprovada pelo Congresso Nacional. Em face de sua recente publicação, cumpre acompanhar os desdobramentos da questão.
Em 2017, os contribuintes obtiveram decisão favorável junto ao Supremo Tribunal, quando do julgamento do Tema 69, no qual restou decidido que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Ocorre que, antes disso, alguns contribuintes já haviam obtido decisão judicial transitada em julgado desfavorável, determinando a inclusão do tributo estadual.
A fim de esclarecer essa situação, esta semana, por meio da Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) nº 206, a Receita definiu que aqueles que obtiveram decisão judicial final para incluir, na base de cálculo das contribuições, o ICMS, poderão requerer administrativamente a exclusão.
Deve-se observar apenas que o ICMS passível de exclusão é aquele destacado na Nota Fiscal. Além disso, cumpre salientar que, quando do julgamento do Tema 69, o STF modulou os efeitos da decisão de exclusão do ICMS, definindo que não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017, previsão essa que continuará a ser observada.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema 1237, afirmando em sede de recurso repetitivo que há incidência de PIS/Cofins sobre os juros Selic recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso.
Esta decisão pode resultar em uma alíquota aumentada dessas contribuições, em relação àquela que é atualmente cobrada pela Receita Federal. Pelo atual entendimento da Receita, a Selic é tratada como receita financeira, sujeita a uma alíquota de 4,65%. Contudo, com a decisão do STJ, os ministros entenderam que a Selic deve ser considerada como receita operacional, o que implica uma alíquota de 9,25%.
O relator da tese, ministro Mauro Campbell Marques, explicou que, no caso de recebimento de valores por pessoa jurídica, os juros remuneratórios (incluindo a Selic) são classificados como receita financeira, e, portanto, fazem parte do lucro operacional e do conceito mais amplo de receita bruta. Por outro lado, os juros moratórios, recebidos em repetição de indébito, incluindo a Selic, são considerados excepcionalmente como recuperações ou devoluções de custos da receita bruta operacional.
Esta distorção ocorrida no julgamento do STJ foi suscitada pelos contribuintes em recurso de embargos de declaração, que ainda aguardam julgamento. Espera-se que o resultado do recurso seja favorável neste ponto, já que efetivamente o STJ, ao julgar o Tema 1237, foi além da discussão promovida pelos contribuintes.
