Desde dezembro do ano passado, data do julgamento de mérito do Tema 1125 dos recursos repetitivos do Superior Tribunal de Justiça, já se tem conhecimento de que os contribuintes substituídos podem excluir o valor do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS. O entendimento firmado seguiu a linha de que, muito embora não recolham o ICMS-ST aos cofres públicos, os substituídos arcam com o valor do imposto, que vem embutido nas notas fiscais de aquisição.
Ocorre que, quando da publicação do acórdão do referido Tema, em 28/02/2024, optaram os Ministros do STJ pela modulação dos efeitos da decisão, para que produzisse efeitos apenas a partir daquela data. Os contribuintes, então, recorreram do ponto, afirmando que, desde o julgamento do Tema 69 de repercussão geral do STF, têm a justa expectativa de que o valor do ICMS pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS.
Vale ressaltar que, na ocasião do julgamento do Tema 69/STF, em 15/03/2017, se firmou o entendimento de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Todavia, a tese em questão se refere ao ICMS próprio, que é o recolhido aos cofres públicos pelo mesmo contribuinte do PIS e da COFINS, enquanto, no caso do ICMS-ST, é o contribuinte substituto (o primeiro da cadeia produtiva) que recolhe o tributo para os estados, sendo que o substituído repassa àquele o valor correspondente e recolhe as contribuições federais (PIS/COFINS) sobre o total de suas receitas.
Diante desse cenário, ao julgarem o recurso dos contribuintes no Tema 1125/STJ, os julgadores entenderam que os substituídos têm direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS a partir de 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69/STF. Isso, porque, tratando-se o ICMS de um imposto único, apenas recolhido sob sistemática distinta quando há substituição tributária, por certo que, sob pena de se ferir o princípio da isonomia, todos devem ter o mesmo direito reconhecido em relação à exação, de modo que se seguiu o mesmo marco temporal anteriormente definido pela Corte Suprema.
Muito embora se tenha ampliado o direito dos contribuintes à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS com a alteração do marco inicial da produção de efeitos da decisão, ainda permanece em aberto a questão do cálculo do montante a ser excluído. Ainda que o acórdão do Tema 1125/STJ refira que o valor a excluir é o destacado nas notas fiscais de aquisição, não se pode ignorar que esse valor é formado, justamente, da subtração do ICMS próprio já recolhido pelo contribuinte substituto.
Sendo assim, e considerando o fundamento isonômico posto no acórdão do Tema 1125, qualquer critério de cálculo que gere um recolhimento de PIS/COFINS a maior em relação àquele recolhido através da apuração própria do ICMS deve ser rechaçado. Em outras palavras, existem relevantes fundamentos jurídicos e econômicos para que se entenda que é o valor total do ICMS que integra o preço de venda (ICMS próprio do substituto + ICMS-ST do substituído) que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS devidos pelo contribuinte substituído.
Renata da Rosa Menger
Advogada Tributarista na Pimentel & Rohenkohl Advogados
