Ontem, dia 12/06/2024, o Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração opostos no recurso extraordinário n. 1.072.485/PR, afetado ao rito da repercussão geral sob o Tema n. 985, em face da decisão de mérito que reconheceu a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, cuja ata de julgamento foi publicada em 15 de setembro de 2020.
O pleito dos contribuintes no recurso de embargos de declaração era de que fossem modulados os efeitos da decisão de mérito, para que a contribuição previdenciária passasse a ser exigida somente após a data de publicação da ata de julgamento do mérito, em respeito à segurança jurídica. Isso porque em meio a diversos precedentes do próprio STF indicando que a questão seria infraconstitucional, em 2014, o Superior Tribunal de Justiça havia firmado o entendimento em sede de recursos repetitivos (REsp 1.230.957/RS) pelo afastamento da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Diante desse cenário, a decisão do STF, ao reverter o entendimento sobre a incidência da contribuição, teria gerado surpresa e quebra de expectativa em relação ao entendimento jurisprudencial vigente à época.
Felizmente, o STF, por maioria, decidiu aplicar a modulação de efeitos, reconhecendo que a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias deverá ser cobrada apenas a partir de 15/09/2020 (data da publicação da ata do julgamento do mérito do RE 1.072.485), ressalvadas as contribuições já pagas e não questionadas judicial ou administrativamente até a mesma data, as quais não serão devolvidas pela União. Ou seja, caso o contribuinte tenha recolhido a contribuição enquanto vigia o posicionamento mais favorável ao contribuinte e não tenha pleiteado o indébito pela via judicial ou administrativa até a data do julgamento do mérito do STF reconhecendo a incidência, os valores recolhidos indevidamente não serão devolvidos pela União.
O resultado importa em significativa vitória para os contribuintes, dada a expectativa que se tinha pela modulação da questão desde abril de 2021, quando o julgamento dos embargos de declaração chegou a ser iniciado no plenário virtual, em que se chegou ao placar de 5×4 favorável à modulação, mas foi interrompido por pedido de destaque do Ministro Luiz Fux, deslocando a análise da questão para o plenário presencial do Supremo.
Na retomada do julgamento, o Ministro Fux pontuou que “efetivamente, houve modificação do entendimento dominante, surpreendendo o contribuinte”, justificando a modulação dos efeitos em benefício da proteção à confiança legítima e segurança jurídica. Os demais votos dos Ministros Barroso, Dias Toffoli, Fachin, Rosa Weber (aposentada) e Cármen Lúcia foram mantidos. Nunes Marques, que não havia votado, acompanhou o Ministro Fux. Os Ministros Marco Aurélio (relator e aposentado), Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski mantiveram seus votos em sentido contrário à modulação, restando vencidos.
Apesar do deslinde favorável aos contribuintes no julgamento, fato ocorrido durante a sessão pode servir de alerta aos contribuintes em relação a possível mudança futura do marco temporal da modulação de efeitos em decisões do STF sobre temas de repercussão geral reconhecida, comumente considerado a data da publicação da ata do julgamento do mérito.
Sobre a questão, pediu a palavra durante o julgamento o Procurador representante da Fazenda Nacional no caso, pedindo que a modulação de efeitos seja feita a partir da data do reconhecimento da repercussão geral do tema, em 23 de fevereiro de 2018. Segundo o procurador, haveria um expressivo incremento de ações contenciosas após o reconhecimento de repercussão geral dos temas tributários. Assim, para evitar o aumento de ações e o que alguns chamam de “corrida ao judiciário”, o procurador sugeriu a alteração no marco temporal da modulação de efeitos para a do reconhecimento da repercussão geral do tema.
O Ministro Barroso, votante a favor da modulação, sugeriu suspender o julgamento para submeter a questão do marco temporal à reflexão dos Ministros. Contudo, diante da hesitação de alguns Ministros sobre a sugestão de suspensão, o Ministro Barroso defendeu a manutenção do voto e a proclamação do julgamento, afirmando, contudo, que o ponto levantado pela PGFN é relevante. Por fim, propôs que o tema do marco temporal da modulação seja refletido e julgado em outra oportunidade.
Sobre o tema, se posicionou o Ministro Dias Toffoli no sentido de que “o reconhecimento de repercussão geral não pode ser um marco de trancamento do Poder Judiciário em relação à matéria”, o que foi concordado pelo Ministro Fachin. O Ministro Fux, justificando seu posicionamento de se utilizar como marco temporal da modulação a publicação da ata de julgamento do mérito, afirmou que a jurisprudência da Suprema Corte estaria consolidada nesse sentido, apesar de algumas exceções a dependerem do caso específico, portanto, no seu entender, não seria o momento de mudança deste posicionamento na ocasião.
Por outro lado, o Ministro Zanin manifestou-se no sentido de que não haveria mais surpresa ao contribuinte em relação a possível mudança de entendimento jurisprudencial quando há o reconhecimento de repercussão geral de um tema.
O debate entre os Ministros sinaliza uma possível mudança do marco temporal da modulação de efeitos de modo que se passe a considerar a data da decisão que reconheça a repercussão geral do tema, o que sem dúvidas seria mais uma dentre as várias recentes derrotas dos contribuintes, uma vez que essa mudança no marco temporal limitaria de forma infundada e desmedida o acesso dos contribuintes ao Poder Judiciário.
O escritório se coloca à disposição para esclarecimentos sobre o tema.
Eduardo Floriani Marques
Advogado Tributarista na Pimentel & Rohenkohl Advogados
