A REONERAÇÃO DA FOLHA POR DECISÃO LIMINAR DE MINISTRO DO STF

03/05/2024

O tema título deste breve artigo, que vem causando indignação a todos que lidam com o Direito Tributário e que prezam por um Estado Democrático de Direito (o qual só existe quando cada poder atua dentro dos limites da sua competência e não quando invade a competência dos outros Poderes – CF, Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário), vimos expor a nossa opinião acerca de qual o momento a liminar dada pelo Ministro Cristiano Zanin, do STF, deverá ser considerada para os efeitos de cobrança e pagamento da contribuição sobre a folha de salários ao invés da incidência da alíquota específica sobre a receita bruta das empresas incluídas na desoneração.

Pois bem. Há aqui ao menos três posições passíveis de serem adotadas:

1. A primeira, já sustentada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, é a de que a decisão já surte efeitos e obriga as empresas a partir do dia seguinte à publicação da malsinada decisão (que novamente põe em confronto o Executivo, o Legislativo e o Judiciário); desta forma, já no mês em curso (competência de maio) a contribuição previdenciária a ser paga deveria ter por base de cálculo a folha de salários da empresa;
2. Uma segunda posição é a de que, dada a precariedade da medida liminar em foco, a qual não foi ainda referendada pela maioria do Plenário dos Ministros do STF em face de um pedido de vista do Ministro Luiz Fux, a contribuição previdenciária ainda é devida com base na desoneração aprovada pelo Congresso Nacional, o que ganha força a luz do art. 97 da CF/88), segundo o qual a inconstitucionalidade de uma lei somente pode ser decretada a luz de uma decisão do Plenário de cada Tribunal e, ainda, observada a anterioridade de 90 (noventa) dias da reinstituição do tributo (princípio da reserva de plenário – Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público);
3. Uma terceira posição, ainda, é a de que a determinação judicial deverá respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, somente 90 (noventa) dias após a decisão do Ministro Zanin ter sido publicada (26/04/2024). Ainda que o princípio da anterioridade fale em “lei” e não em decisão judicial, o certo é que o STF já determinou a aplicação do referido princípio da anterioridade para decisões proferidas em sede de ação direta de inconstitucionalidade e/ou em sede de repercussão geral (Tema 881, 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo).

A situação que nos parece ser a correta, já proferida em sede de repercussão geral, é a de que este aumento de tributo decorrente de decisão judicial somente terá efeito a partir de 90 (noventa) dias. Mas de qual data? Da decisão liminar do Ministro Zanin ou do referendo do Plenário que confirme a liminar?

Penso que o mais conservador será considerar a data da publicação da decisão liminar (26/04), com o que a reoneração da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamentos entraria em vigor em 01º de agosto de 2024.

Ainda que de forma respeitosa, devo advertir, contudo, que o STF não é um Tribunal do qual se possa esperar coerência e segurança jurídica. Já de há muito a atuação que ostensivamente invade as competências dos outros Poderes tem se mostrado a marca principal da Corte em sua atual composição, o que nos leva a crer que o estado atual de insegurança jurídica somente será corrigido quando o Congresso Nacional efetivamente se posicione diante do descalabro que vivemos.

Esperamos, contudo, que ainda neste semestre o Pleno do STF examine em sessão presencial e casse a medida liminar, que desconsiderou o amplo debate que a medida teve dentro do Congresso Nacional, inclusive sob os seus aspectos econômicos (impacto orçamentário e financeiro).

Claudio Leite Pimentel

Sócio na P&R Advogados Associados.