A norma constitucional, ao dispor sobre a imunidade do ITBI, menciona que o referido imposto “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
Depreende-se, portanto, que há uma exceção contida na regra de imunidade, que consiste no fato de que o adquirente não pode ter como atividade preponderante – isto é, mais de 50% da receita operacional, conforme o art. 37 do CTN – a compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
O cerne da discussão, nesse contexto, é se tal exceção à imunidade aplica-se também à primeira hipótese, nos casos de transmissão para integralização de capital, ou apenas à segunda.
Eis que, no julgamento do RE 796376 em sede de Repercussão Geral (Tema nº 796 STF), o voto vencedor menciona, diversas vezes e de forma clara, que a imunidade na transmissão de bens para integralização de capital não está condicionada à atividade imobiliária não preponderante. Ou seja, que não seria aplicada a regra de exceção na hipótese descrita na primeira parte do inciso, os casos de integralização de capital.
Ainda que o caso tratado nesse paradigma refira-se à imunidade na transmissão de imóvel que excede o valor do capital a ser integralizado e que a tese firmada no referido tema trate apenas da incidência do ITBI sobre o valor excedente, ao proferir o voto vencedor, o Min. Alexandre de Moraes não se limitou à discussão da matéria controvertida, determinando, assim, que a interpretação correta da norma constitucional é que a exceção prevista no final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF apenas se aplica nos casos de transmissão decorrente de fusão, cisão, incorporação e extinção de pessoa jurídica e que nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso.
O que se entende, portanto, especialmente após o julgamento do RE 796376, é que há duas hipóteses distintas de imunidade previstas no art. 156, § 2º, I, da CF: 1) a imunidade na transmissão para integralização de capital, até o limite do capital social a ser integralizado; 2) a imunidade na transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão e extinção de pessoa jurídica, nesses casos, se a atividade preponderante do adquirente não for relativa a compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Não obstante, os municípios ainda exigem que sejam cumpridas as condições estabelecidas nos artigos 36 e 37 do CTN para conceder imunidade nos casos em que ocorre a integralização de imóveis ao capital social das pessoas jurídicas, bem como há tribunais, como o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que também não acatam o entendimento do STF, sob o fundamento de que tais considerações tecidas naquele julgamento seriam obiter dictum (ditas de passagem), não possuindo, assim, efeito vinculante.
Considerando a controvérsia, ainda se espera uma posição mais categórica dos tribunais superiores acerca da correta interpretação do dispositivo constitucional.
Em última análise, é certo que a interpretação estabelecida pelo voto vencedor no RE 796.376 abre a possibilidade de pleitear-se judicialmente a imunidade do ITBI na integralização de bens imóveis ao capital de pessoa jurídica com atividade predominantemente imobiliária, além de permitir a busca pela restituição dos valores indevidamente pagos.
O escritório P&R coloca-se à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos acerca do assunto.
Marianne Tatsch
Advogada na P&R Advogados Associados.
