No último dia 28/03/2024 foi publicada Solução de Consulta COSIT nº 61, da Receita Federal do Brasil, apontando pela impossibilidade de exclusão do adicional de ICMS, destinado ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (“FECP”) instituído pelos Estados e Distrito Federal, da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Em síntese, entende a Receita Federal que o adicional de ICMS pago pelo contribuinte e destinado aos Fundos de Combate à Pobreza instituído pelos Estados e DF não deve ser excluído da base de cálculo das contribuições vez que “ostenta natureza jurídica que não se confunde com a do ICMS propriamente dito, na medida em que tem efeito “cascata”, por ser cumulativo, além de possuir vinculação específica e não se sujeitar à repartição de que cuida o art. 158, inciso IV da Constituição Federal”.
Em outras palavras, aponta a Receita Federal que (i) o adicional de ICMS destinado aos fundos de combate à pobreza teria natureza distinta do ICMS e seria cumulativo e (ii) o fato de os valores recolhidos não entrarem na repartição de receitas do ICMS dos Estados e Municípios, seria suficiente para afastar a natureza jurídica do pagamento que, como definido pelo próprio art. 82, § 1º, da ADCT, se trata de adicional na alíquota de ICMS incidente sobre produtos supérfluos. De forma contrária ao proposto pela RFB, não se mostra razoável entender que seria possível dissociar a natureza jurídica do ICMS daquela do seu adicional.
Tal posicionamento conflita, inclusive, com o entendimento do Supremo Tribunal Federal externado no julgamento do Tema RG nº 69 que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS por se mostrar grandeza incompatível com os conceitos de faturamento/receita bruta – base de cálculo das contribuições em questão.
Como decidiu o Supremo naquela ocasião, ainda que os valores de ICMS recolhidos adentrem o caixa da empresa, não se agregam de forma definitiva ao seu patrimônio, não se incorporando, portanto, ao faturamento da empresa no período para sofrer tributação. Ou seja, como o ICMS “arrecadado” pelos contribuintes apenas transita no caixa da empresa – qua atua como mero agente arrecadador dos Estados e DF – não há como sustentar que tais valores integram o faturamento/receita bruta da empresa.
Assim, é possível a contestação judicial da legitimidade da inclusão do adicional de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, direito este reforçado pelo próprio julgamento do Tema RG nº 69 do STF, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, cujos efeitos devem também abranger os adicionais de ICMS instituídos pelos Estados e DF, além de outras sistemáticas de pagamento do imposto, como o DIFAL.
Nesse sentido, o escritório P&R se coloca à disposição para prestar esclarecimentos sobre o tema.
