Essa semana foram noticiadas as primeiras liminares (em SP e no DF) determinando a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e do IRPJ/CSLL. As ações decorrem das alterações providas pela Lei 14.789/2023, que estabeleceu que os contribuintes terão direito a um crédito fiscal sobre esses benefícios (restrito às subvenções para investimento) através de ressarcimento ou compensação com outros débitos, ao invés de abater os créditos presumidos da base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.
Na liminar deferida no Distrito Federal, concedida no MS nº 1001314-41.2024.4.01.3400, o juiz federal entendeu que os créditos presumidos de ICMS não representariam receita ou faturamento para o contribuinte, mas sim recuperação de custos, não integrando, portanto, a base de cálculo do PIS e da Cofins, ressaltando que a superveniência da Lei 14.789/2023, não pode alterar o entendimento de que a tributação “representa violação do princípio federativo — princípio constitucional com força de cláusula pétrea”.
Em São Paulo, a liminar concedida no MS nº 5038077-98.2023.4.03.6100 foi no sentido de excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo a juíza afirmado que o STJ “possui jurisprudência firmada no sentido da impossibilidade de inclusão do crédito presumido na base de cálculo do IRPJ ou CSLL”, citando o EREsp 1517492/PR, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em 2017. A decisão não citou de forma expressa a Lei 14.789/23, porém o pedido da empresa foi realizado já na vigência da MP 1.185/22 (convertida posteriormente na Lei 14.789/2023) e a empresa impetrante alegou que apesar de a MP 1.185/22 ter restringido o direito de afastar a tributação dos benefícios fiscais de ICMS, a matéria em discussão diz respeito ao pacto federativo, à imunidade recíproca e ao conceito constitucional de renda.
O tema é bastante controverso e a expectativa é de que novas liminares sejam concedidas nas próximas semanas, uma vez que foi noticiado que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) já teria contabilizado até esta semana o ajuizamento de 22 ações relacionadas à legislação das subvenções de ICMS.
