Na última quarta-feira (dia 13/12/2023), a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por unanimidade, que o ICMS-ST (ICMS recolhido pelo regime de substituição tributária) não deve ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS.
O debate envolvendo a questão é mais uma das “teses filhotes” do tema da exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS – a “tese do século” -, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 2017 de forma favorável aos contribuintes.
No caso do ICMS-ST, a controvérsia chegou a ser debatida perante o STF, que declinou do julgamento do mérito por entender pela ausência de repercussão geral e por se tratar de matéria infraconstitucional (RE 1.258.842). Sendo assim, a matéria foi submetida à apreciação pelo STJ, por meio dos REsp 1.896.678 e REsp 195.826, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, afetados sob o rito dos recursos repetitivos.
O tema da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições incidentes sobre a receita possui certa diferenciação em relação ao tema anteriormente julgado, eis que o ICMS-ST possui um regime de tributação particular, diferente do ICMS “normal”.
O ICMS devido em substituição tributária recai, via de regra, sobre o primeiro agente da cadeia de produção da mercadoria, chamado substituto tributário – normalmente a indústria ou o importador da mercadoria -, que recolhe de forma antecipada todo o tributo devido na cadeia produtiva, em substituição dos demais contribuintes, chamados substituídos. Em tal modalidade, o substituto tributário repassa o custo da tributação para os demais integrantes da cadeia produtiva (substituídos), que normalmente são atacadistas e os comerciantes. Isso faz com que o Fisco tenha mais eficiência na fiscalização e no recolhimento do ICMS devido em cadeias produtivas de maior complexidade.
Segundo o Relator do caso, Ministro Gurgel de Faria, não há qualquer diferença entre o ICMS-ST e o ICMS senão no mecanismo de recolhimento do imposto estadual. Por isso, seja o contribuinte substituto ou substituído na cadeia produtiva, sua submissão à incidência do ICMS é a mesma, razão pela qual o mesmo entendimento aplicado no caso da exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS deve ser aplicado ao caso do ICMS-ST.
Além disso, foi consignado que diante dessa falta de distinção entre o ICMS e o ICMS-ST quanto a materialidade de ambos, caso fosse adotado posicionamento diverso em relação ao julgamento da “tese do século”, a arrecadação do PIS e COFINS pela União seria desigual. Isso porque o ICMS-ST depende de lei estadual, fazendo com que as ditas contribuições fossem quantitativamente diferentes entre os entes da federação, já que, acaso fosse reconhecida a legalidade da inclusão do ICMS-ST sobre as contribuições, o valor devido de PIS e COFINS seria impactado por uma liberalidade legislativa por parte de cada ente da federação, o que seria uma isenção tributária heterônoma.
O julgamento da 1ª Seção do STJ representa grande vitória dos contribuintes substituídos, que fazem parte da cadeia e não recolhem o imposto diretamente ao Estado. A tese firmada torna mais favorável a perspectiva em relação à tese que pretende o reconhecimento do direito de creditar o ICMS-ST no regime não-cumulativo de PIS e COFINS, que será apreciado pelo STJ no ERESP n.º 1568691, de relatoria do Ministro Francisco Falcão.
A P&R Advogados se coloca à disposição para demais esclarecimentos sobre o tema.
Eduardo Floriani Marques
Advogado na P&R Advogados
