O Supremo Tribunal Federal declarou, no âmbito da ADI 5635, a constitucionalidade do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) e do Fundo Orçamentário Temporário (FOT) instituídos pelo Estado do Rio de Janeiro.
A discussão refere-se ao fato de que o FOT, substituidor do FEEF, condiciona a fruição dos benefícios fiscais de ICMS ao depósito correspondente a, no mínimo, 10% do seu montante em um fundo de equilíbrio fiscal.
Para a Confederação ajuizadora da ADI, tal imposição constituiria um novo tributo, cuja base de cálculo seria a “diferença entre o valor do [ICMS] calculado com e sem a utilização de benefícios ou incentivos”, de modo que a natureza jurídica da obrigação de envio de 10% não se caracterizaria como de ICMS.
Todavia, o relator da ação, Min. Roberto Barroso, afirmou que não houve a criação de um tributo, mas “apenas a redução transitória de benefícios fiscais de ICMS, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro”, de modo que a “redução parcial no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte revela tão só a elevação do ICMS devido nesses casos”. A figura criada com a instituição de ambos os fundos (FEEF e depois FOT), afirmou o relator, tem a natureza jurídica de ICMS.
Ademais, o relator asseverou, quanto ao princípio da não afetação da receita de impostos, que o FEEF e o FOT se caracterizam como fundos atípicos, haja vista “não se destinarem a organizar programações específicas e detalhadas, que possam viabilizar o controle e a aplicação dos recursos em ações ou objetivos predeterminados”. Por conseguinte, tais fundos conferem “relativa margem de liberdade ao órgão executivo quanto à alocação das receitas auferidas”.
O Min. Roberto Barroso sugeriu tese segundo a qual “são constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”. O voto do relator foi seguido por oito dos demais Ministros, havendo a divergência dos votos dos Ministros André Mendonça e Cristiano Zanin.
