O Supremo Tribunal Federal declarou, no âmbito da ADI 4784, constitucional a incidência de ISS sobre serviço de franquia postal.
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), a associação requerente postou a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais que preveem a tributação dos serviços de franquia, bem como dos serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondência, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas; courrier e congêneres.
Segundo a associação, os dispositivos seriam materialmente inconstitucionais, uma vez que teriam determinado a incidência de ISS sobre as atividades auxiliares (venda de produtos postais) realizadas pelos franqueados, de modo a comparar tais atividades aos serviços postais (coleta, remessa e/ou entrega de correspondências), os quais são monopólio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT).
Contudo, o relator da ADI, Min. Roberto Barroso, asseverou a constitucionalidade da incidência de ISS sobre o serviço de franquia. Neste sentido, o relator destacou a natureza complexa dos contratos de franquia, os quais envolvem, simultaneamente, obrigações de dar e de fazer, as quais seriam, afirmou o relator, inseparáveis nos referidos contratos. Para corroborar tal entendimento, o relator relembrou o julgamento do Tema 300, no qual o STF declarou a constitucionalidade da incidência do ISS sobre serviços de franquia.
Ademais, o relator afastou a alegação da requerente de que os dispositivos que preveem a tributação das atividades auxiliares incorreriam em inconstitucionalidade material, ao argumento de que haveria, se existisse incompatibilidade entre os dispositivos impugnados, “somente eventual inconstitucionalidade reflexa”. Neste sentido, o relator destacou que, “se as entidades franqueadas não realizam os serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, não se configura o fato gerador da hipótese tributária e, portanto, o ISS não é devido”.
O Min. Roberto Barroso, assim, não conheceu da ADI no que concernia à inconstitucionalidade material dos dispositivos que preveem a tributação das atividades auxiliares pelo ISS. Quanto à parte conhecida da ADI, o relator negou-lhe provimento e sugeriu a tese (acompanhada pela maioria dos Ministros), segundo a qual “é constitucional a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre a franquia postal”.
É preciso destacar, todavia, que o Min. Alexandre de Moraes abriu parcial divergência ao voto do relator. Para o Ministro divergente, os serviços postais (exercidos pelos franqueadores) diferencem-se dos serviços auxiliares (exercidos pelos franqueados), uma vez que somente os serviços postais traduzem-se em “recebimento, expedição, transporte e entrega de objetos de correspondência, valores e encomendas”.
Neste sentido, o Min. Alexandre de Moraes votou pela constitucionalidade da incidência do ISS sobre serviço de franquia e pela interpretação conforme a Constituição dos dispositivos que regulam a tributação dos serviços postais, de modo a que, “em relação às agências franqueadas dos correios, somente incida o ISSQN sobre os serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores que não sejam considerados serviços postais”.
