A nova discussão sobre a forma de aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS vem ganhando força e já existem precedentes favoráveis aos contribuintes no judiciário.
Em razão do julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal – STF, através do Recurso Extraordinário 574.706/PR, tema nº 69, em que foi decidido que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, a União Federal vem tentando compensar a perda de arrecadação.
Consequência disso foi editada a Medida Provisória nº 1.159, de janeiro de 2023, a qual determinava a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos de PIS e COFINS, aumentando consideravelmente a carga tributária aos contribuintes. Ainda que a medida provisória nº 1.159 tenha perdido sua eficácia, em virtude de não ter sido realizada a sua votação no prazo legal, no final do mês de maio foi publicada a Lei nº 14.592/2023, com o mesmo conteúdo da medida provisória, mantendo a exclusão dos créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS da entrada.
Diante disso, os contribuintes passaram a discutir no judiciário que a base de cálculo dos créditos é diferente da base de cálculo utilizada para a apuração do PIS e COFINS devido, ou seja, não há como ser aplicado o entendimento firmado pelo STF, através do tema 69, para também exclusão do ICMS na base de cálculo de crédito das contribuições de PIS e COFINS, ferindo o princípio da não cumulatividade, além de dispor sobre matéria reservada à lei complementar.
E nesse sentido que foi concedida decisão favorável[1] pela 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes-SP ao contribuinte que realiza distribuição de bebidas. Foi exposto na decisão que, o STF, no julgamento do RE 574.706/PR (tema 69), não tratou sobre base de cálculo dos créditos das contribuições sociais, tampouco sobre a inclusão do ICMS. Ainda, o Juiz firmou o entendimento de que “não existe uma correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e a sua inclusão no direito de crédito”.
Outro não foi o entendimento do Desembargador Federal William Douglas Resinente dos Santos, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao afirmar que “Estamos diante de um caso em que parece evidente a intenção do Poder Executivo de compensar a perda de arrecadação decorrente de decisão proferida no RE 574706 (Tema 69), julgado pelo STF”. Afirma o Desembargador que “o ICMS deve compor a base de cálculo do crédito do PIS e da Cofins, eis que se trata de um custo na aquisição. Ademais, o STF ao julgar o RE 574706 (Tema 69), trata unicamente da incidência do ICMS na base das contribuições, não estendo este entendimento aos crédito/entradas, não podendo, assim, o contribuinte ser lesado pela MP º 1.159/2023.”.
Embora existam precedentes favoráveis, o tema segue sendo debatido no judiciário e a Lei nº 14.592/2023, que determinou a exclusão do imposto da base dos créditos de PIS e COFINS, produzindo efeitos.
A P&R Advogados Associados fica à disposição para informações, lembrando que no atual cenário perante os Tribunais superiores a modulação dos efeitos tem sido habitual para favorecer apenas os contribuintes que ingressarem com a ação.
[1] Mandado de Segurança nº 5001361-70.2023.4.03.6133
Gabriela Marassá Roza,
Advogada na P&R Advogados Associados.
