No último dia 30, a MP do Perse (1147/2022) foi convertida na Lei 14.592/2023, que, dentre outras disposições, determina a exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS na aquisição de insumos. A estimativa de arrecadação da União proveniente dessa medida é de 31 bilhões de reais para 2023 e de 60 bilhões de reais em 2024.
Tal disposição é fruto do que foi decidido em prol dos contribuintes pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 69 de repercussão geral, de que o ICMS não é receita e não deve integrar a base de cálculo das referidas contribuições. Na lógica do legislador e da Fazenda Nacional, havendo a exclusão do ICMS no recolhimento do PIS e da COFINS, o ICMS também deverá ser excluído da base dos créditos das contribuições.
De outro lado, vem sendo construída pelos contribuintes a tese de que tal restrição da base dos créditos de PIS e COFINS viola o sistema da não-cumulatividade próprio das contribuições, que é diferente da não-cumulatividade do ICMS e do IPI.
Isso porque, em impostos tais como o ICMS e o IPI, a tomada de créditos se dá mediante o método “imposto sobre imposto”, isto é, o imposto devido na cadeia anterior é abatido do imposto da operação seguinte. Já no caso do PIS e da COFINS, a não-cumulatividade se opera na sistemática “base sobre base”, ou seja, não se leva em conta o valor pago a título dessas contribuições na operação anterior, mas sim o valor da operação em si, no que se inclui os custos de aquisição dos insumos, tais como os relativos ao ICMS, que vem embutido no preço dos insumos adquiridos.
Considerando que o Supremo Tribunal Federal decidiu no Tema 69 tão somente que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS por não ser “receita” do contribuinte (base de cálculo das contribuições, conforme o artigo 195, inciso I, ‘b’ da CF), nada foi alterado em relação ao fato de que os contribuintes arcam com o ICMS incidente na cadeia anterior quando da aquisição de insumos. Assim, o ICMS, que vem embutido no preço dos insumos, segue sendo custo de aquisição, de modo que, pela sistemática de tomada de crédito “base contra base”, própria do PIS e da COFINS, não deve ser excluído da base de cálculo dos créditos de tais contribuições.
Em outras palavras, o que vale para aferição do valor do crédito a ser tomado não é o valor do tributo pago na cadeia anterior, mas sim o valor da operação referente a entrada dos insumos, que não exclui o ICMS. Dessa forma, a decisão da Suprema Corte no Tema 69 de que o ICMS não é receita e não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS em nada deve influir no direito ao crédito de tais contribuições.
Apesar de a tese encontrar fundamento legal e constitucional em torno do sistema da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, há o impasse de que há o recente entendimento da Suprema Corte de que o legislador tem competência para regulamentar a tomada de crédito de tais contribuições, tal como julgado no Tema 756 de repercussão geral. Por isso, e somando-se os fatos de que a discussão cinge-se sobre questão cujo impacto é multibilionário e que as mais recentes decisões tributárias do STF vêm tendendo à proteção do orçamento público, a expectativa em relação ao desfecho da controvérsia que acaba de se instaurar é incerta.
Até o momento, se tem notícias de liminares deferidas pelo Judiciário para suspender a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS, seguindo a linha argumentativa dos contribuintes de que o disposto na Lei 14.592/2023 afronta o sistema da não-cumulatividade próprio das contribuições. Dentre elas, destacam-se as liminares concedidas no processo 5001361-70.2023.4.03.6133, pela 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes (SP), no processo 5058002-97.2023.4.02.5101, pela 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro, e no processo 5005005-17.2023.4.02.0000, pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2). Já no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o tema conta com duas negativas de liminares, uma em cada turma da 1ª Seção do Tribunal (processos 5015372-46.2023.4.04.0000 e 5016027-18.2023.4.04.0000). No entanto, os fundamentos utilizados pela não concessão das liminares foram de cunho processual, como a ausência de risco de dano grave ou de difícil reparação que imponha a imediata intervenção do judiciário nesta questão, sem enfrentar diretamente a tese jurídica dos contribuintes.
Conforme mencionado, os impactos da Lei 14.592/2023 são bilionários e prometem o acirramento da discussão nos próximos anos até que as Cortes Superiores ponham fim à questão. No entanto, a expectativa de desfecho é incerta, considerando que o cenário é de contraposição de relevantes elementos tanto pelo lado do contribuinte quanto pelo da Fazenda Nacional.
A P&R Advogados se coloca à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas em relação ao tema.
Eduardo Floriani Marques,
Advogado tributarista na P&R Advogados.
