O juízo da 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes concedeu limitar, no âmbito do Mandado de Segurança nº 5001361-70.2023.4.03.6133, a fim de assegurar o direito da empresa litigante de incluir o ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS. A concessão ocorreu após a promulgação da Medida Provisória nº 1.159/2023, que excluiu o ICMS da base de cálculo do crédito do PIS e da Cofins.
Conforme as razões expostas pelo magistrado, a referida Medida Provisória não afastou o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal. Isso porque a decisão proferida pelo STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, “em nenhum momento trata da base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS, muito menos em relação à inclusão do ICMS em tal base de cálculo”, de modo que “o julgamento pela Suprema Corte em nada alterou a forma de apuração dos créditos, permanecendo incólume a legislação que trata do tema”.
O magistrado asseverou, ainda, que “não existe uma correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo PIS/COFINS e a sua inclusão no direito de crédito”, seja porque “o crédito no PIS/COFINS não levava em consideração o efetivo valor pago na tributação”, seja porque “o ICMS pago na aquisição de insumos continua sendo um tributo não recuperável”.
A empresa afirmou, ademais, que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, sobretudo acerca de obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários (art. 146, III, “b”, e art. 62, §1º, inciso III, ambos da Constituição Federal), de modo que, ao dispor acerca dos créditos de PIS e Cofins apropriáveis por parte do contribuinte, a Medida Provisória nº 1.159/2023 incorreu em inconstitucionalidade. A empresa afirmou, também, a necessidade de observância da coisa julgada formada em processo anterior, no qual se reconheceu o direito da empresa a excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, bem como ao crédito de PIS e COFINS sobre os valores referentes ao ICMS.
Assim, o magistrado concluiu que “a exclusão do ICMS da base de crédito do PIS/COFINS viola a não cumulatividade”.
É preciso destacar que a Medida Provisória nº 1.159/2023 foi convertida na Lei nº 14.592/2023, que foi publicada no dia 30 de maio de 2023.
