O Tribunal Regional Federal da 2ª Região concedeu liminar, no âmbito do Agravo de Instrumento n° 5005005-17.2023.4.02.0000, para garantir o direito do contribuinte litigante de não se sujeitar às alterações previstas pela Medida Provisória nº 1.159/23 e, com isso, manter o ICMS na base de cálculo do crédito do PIS e da Cofins.
Na origem, trata-se de mandado de segurança preventivo cujo objetivo é a manutenção da sistemática de não-cumulatividade do PIS/Cofins, sem as alterações promovidas pela Medida Provisória nº 1.159/23. Na referida MP, que entrou em vigor no dia 01/05/2023, restou prevista a exclusão do ICMS, incidente sobre aquisições de bens para revenda, matéria-prima e insumos no geral, da base de cálculo do crédito do PIS e da Cofins.
Contudo, o relator do agravo (desembargador pertencente à 3ª Turma Especializada do TRF2), quando da análise da liminar, entendeu que as alterações promovidas pela MP nº 1.159/23 consistem em evidente “intenção do Poder Executivo de compensar a perda de arrecadação decorrente de decisão proferida no RE 574706 (Tema 69), julgado pelo STF”. Neste sentido, o desembargado asseverou a importância da vitória dos contribuintes no julgamento do Tema 69 (“a tese do século”), pois, “se eles venceram, é porque tinham razão”.
Para fundamentar a concessão da liminar, o desembargador aduziu, ainda, que “o ICMS embutido no preço de insumos é efetivo ônus do contribuinte, que não pode ser destacado dos créditos para compensação na apuração das contribuições, sob pena de minimizar a não-cumulatividade imposta pela CF”.
Ademais, o desembargador afirmou que, haja vista que o STF, ao julgar o RE 574706 (Tema 69), “trata unicamente da incidência do ICMS na base das contribuições, não estendo este entendimento aos créditos/entrada, não podendo, assim, o contribuinte ser lesado pela MP nº 1.159/2023”, razão pela qual “entendo que o ICMS deve compor a base de cálculo do crédito do PIS e da Cofins, eis que se trata de custo na aquisição”.
