O Supremo Tribunal Federal iniciou, nesta sexta-feira, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 882461 com repercussão geral, no qual se discute a constitucionalidade da incidência do ISS sobre industrialização por encomenda consistente em cortes de aço.
A discussão origina-se do acórdão proferido pela TJMG no julgamento da Apelação n° 0070608-60.2011.8.13.0079, na qual se decidiu pela incidência do ISS sobre os serviços prestados na realização de cortes de aço, mesmo que tal atividade se inserisse em cadeia produtiva como etapa intermediária. A prestação do serviço, portanto, seria a atividade fim, sobre a qual incidiria o ISS.
Contudo, o relator, Min. Dias Toffoli, proferiu voto em que reconhece a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre industrializações por encomenda destinadas à comercialização ou à industrialização. Neste sentido, uma vez que a industrialização por encomenda (corte de aço) configura apenas uma etapa do ciclo de produção, cujo objetivo final é a comercialização do produto ou a sua nova industrialização, o relator assevera a incidência do ICMS ou do IPI sobre a atividade, a depender de qual seja a etapa subsequente.
O Min. Dias Toffoli igualmente afasta a incidência de ISS, na hipótese de os objetos serem destinados à circulação ou à industrialização, sobre “as atividades de restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres”.
No Recurso Extraordinário, discute-se, ainda, o limite máximo para a multa moratória, a qual o relator estabeleceu como 20% do valor do débito. Isso porque, assim o afirma, devem ser afastadas multas moratórias de caráter confiscatório ou excessivamente punitivas.
Assim, o Min. Dias Toffoli sugeriu a tese segundo a qual “1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 [leis que regularam o ISS incidente] se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização;” e “2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e município devem observar o teto de 20% do débito tributário”.
É preciso destacar, por fim, a modulação de efeitos proposta pelo relator, de acordo com a qual, a partir da data de publicação da ata de julgamento do mérito, (I) resta impossibilitada “a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, que a União cobre o IPI em relação aos mesmos fatos geradores”, bem como (II) impede-se que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da referida data.
Contudo, o Ministro propõe as seguintes exceções: (I) “as ações judiciais ajuizadas até a véspera mesma data, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discutam a incidência do ISS” e (II) “as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data”, hipóteses nas quais o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até o marco fixado (data de publicação da ata de julgamento do mérito).
O julgamento do Recurso Extraordinário nº 882461 iniciou na data de hoje, dia 14/04/2023, e encerrará no dia 24/04/2023. Até o momento, somente o relator Min. Dias Toffoli proferiu voto.
